Запрещенные виды дискриминации в странах Запада

Продолжение табл. 1

во Франции — расы, пола, семейного положения, полити­ческих и религиозных взглядов, принадлежности к профсою­зам, возрасту, инвалидности, погашенной судимости, личной жизни, сексуальной ориентации;

в Канаде — расы, цвета кожи, национальности, социального происхождения, пола, семейного положения, религиозных и политических взглядов, возрасту, инвалидности, сексуальной ориентации;

Дискриминация при трудоустройстве в связи с сексуальной ориентацией работника или работницы запрещена законами нескольких штатов США (Массачусетс, Висконсин, Гавайи).

Наиболее широкий и детально сформулированный набор ос­нований, по которым запрещена дискриминация, установлен в Новой Зеландии по Закону о правах человека от 10 августа 1993 г. Согласно этому Закону (ст. 21), дискриминационными основа­ниями объявляются:

а) пол (а для женщин включает беременность и рождение
ребенка);

б) семейное положение, включающее следующие виды граж­
данского состояния:

— холостой(ая) или

— женатый, замужняя или

— находящийся(аяся) в браке, но живущий(ая) раздель-

но или

— находившийся(аяся) ранее в браке или

— вдовец, вдова или

— находившийся(аяся) в фактическом браке;

в) религиозные взгляды;

г) атеистические взгляды;

д) цвет кожи;

е) раса;

ж) этническое или национальное происхождение, которое
включает национальность или гражданство;

з) потеря здоровья и трудоспособности, включающие:

— физические немощи и недуги;

— общее заболевание;

— психическое заболевание;

— интеллектуальные и психологические срывы;

— любую иную анормальность физиологических и психо­
логических функций организма или его анатомической
структуры;

— использование собаки-поводыря, инвалидной коляски
и иных вспомогательных средств для инвалидов;

— инфицированность организма;
и) возраст;

к) политические взгляды, включая их отсутствие;

л) незанятость, включая статус безработного и получение соответствующего пособия;

м) семейное положение, включая уход за детьми и другими нетрудоспособными членами семьи;

н) сексуальная ориентация, которая включает гетеросексу­альную, гомосексуальную, бисексуальную ориентацию или лесбиянство.

Необходимо отметить, что новейшее законодательство, направ­ленное на запрет дискриминации по признаку пола (например, в Швеции, Финляндии, Италии), не акцентирует вопрос о защи­те от дискриминации женщин, а нарочито сформулировано та­ким образом, что оно в одинаковой мере относится как к жен­щинам, так и к мужчинам и защищает от дискриминации в равной мере лиц обоих полов.

Отметим, что, согласно ст. 611 "в" германского Гражданско­го уложения (ГГУ), запрещено (за рядом исключений) сооб­щать о вакансиях только для мужчин или только для женщин. Многие германские предприятия в своих объявлениях о вакан­сиях специально указывают, что они предназначены как для мужчин, так и для женщин.

В англо-американской правовой теории разработана концеп­ция прямой и косвенной дискриминации работников по moth­'s вам расы, национальности и пола. При прямой дискриминации \ одна группа (категория) работников расценивается менее бла­гоприятно, чем другая, исходя из предрассудков, стереотипов, личной эмоциональной неприязни. Косвенная (институциона­лизированная) дискриминация осуществляется тогда, когда

предприниматель устанавливает при приеме на работу крите­рии, которые объективно могут оказать отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин, негров, представите­лей национальных меньшинств. Например, критерии, установ­ленные при профподборе работников, могут отсеивать негров, у которых уровень образовательной подготовки ниже, чем у бе­лых, либо женщин с семейными обязанностями, имеющих ма­лолетних детей.

Другие примеры косвенной дискриминации — запрет ноше­ния тюрбанов (дискриминация сикхов), требование знания языка данной страны при приеме на работы, для выполнения которых в таком знании нет необходимости (дискриминация работни­ков-иностранцев, представителей национальных меньшинств).

Косвенная дискриминация считается допустимой, если пред­приниматель способен доказать "деловую необходимость" та­кой дискриминации.

Представляет интерес механизм реализации законодательства о запрете дискриминации в сфере труда, в частности при найме на работу. Разработка такого механизма имеет исключительно важное значение, потому что именно от него зависит, останут­ся ли такие запреты лишь торжественными декларациями, бла­гими пожеланиями либо они будут в той или иной степени пре­творены в действительность.

Рассмотрим в этой связи опыт США и Великобритании, где существует развитое и пользующееся широкой известностью законодательство о запрете дискриминации в сфере труда и за­нятости.

В США для претворения в жизнь титула VII Закона о граж­данских правах 1964 г., предусматривающего запрет дискрими­нации в сфере труда, создан административный орган — Ко­миссия по обеспечению равных возможностей в области занятости. Эта Комиссия состоит из пяти человек, назначаемых президентом США с согласия сената сроком на пять лет. Комис­сия имеет центральный аппарат и региональные органы.

Жалобы на дискриминацию направляются лицом, ставшим ее жертвой, либо иным лицом по его поручению. Инициатором жалобы на дискриминацию может быть и член Комиссии. Ко­миссия расследует поступившую жалобу и пытается прежде все­го сама разрешить ее, урегулировать конфликт с помощью не­формальных методов (убеждения, примирения и т.п.). Если это не удается, Комиссия имеет возможность обратиться в фе­деральный окружной суд, возбудив против лица (организации), допустившего дискриминацию, гражданско-правовой иск. В ряде

Киселев И. Я 121

случаев такой иск может быть возбужден Генеральным атторне­ем (прокурором).

Суд может обязать работодателя принять на работу дискри­минируемое лицо и выплатить ему заработную плату за вынуж­денный прогул (но не более чем за два года), а также возместить расходы на оплату адвоката. Суд может издать приказ, требую­щий от ответчика совершить необходимые позитивные действия.

Лицо, подвергшееся дискриминации, вправе самостоятель­но обратиться с жалобой в суд, если Комиссия отказывается от обращения в суд по его просьбе. Иск в данном случае носит частный характер.

В Великобритании образованы Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости и Комиссия по обес­печению расового равенства. Они состоят из 8—15 членов, на­значаемых министром труда. Их задача — способствовать иско­ренению дискриминации в сфере трудовых отношений, обеспе­чивать равенство возможностей для мужчин и женщин, лиц разных рас, содействовать осуществлению антидискриминаци­онного законодательства. Комиссии помогают лицам, подверга­ющимся дискриминации, обращаться в суд. Если у них имеются затруднения с обращением в суд (недостаток средств, решимо­сти, плохое знание английского языка), сами комиссии могут начать судебные дела в отношении дискриминационной рекла­мы вакансий или дискриминационной практики при приеме на работу. Комиссии вправе провести формальное расследование случаев незаконной дискриминации и требовать устных и пись­менных свидетельств, предоставления документов. Цель таких расследований — побудить нанимателя отменить дискримина­ционную практику.

Комиссии дают предпринимателям рекомендации по резуль­татам таких расследований. Эти рекомендации могут заключать­ся в требовании прекратить дискриминационную практику и сообщить Комиссии о принятых мерах. Предприниматель вправе обжаловать рекомендацию Комиссии в суд. Если рекомендация Комиссии не отменена судом, а дискриминация продолжается, Комиссия вправе обратиться в суд для получения судебного при­каза.

На практике указанные комиссии осуществляют главным образом полезную воспитательную, просветительскую и обра­зовательную деятельность, а также разрабатывают особые нор­мативные акты — кодексы практики по предотвращению диск­риминации в сфере трудовых отношений. Формальные рассле­дования комиссий имеют не большое распространение.

В Швеции реализацию законодательства о запрете дискрими­нации в сфере труда осуществляют по назначению правитель­ства должностное лицо — омбудсман и особый административ­ный орган — Управление по равным возможностям в области занятости. Оба этих органа призваны проводить просветитель­скую работу и убеждать предпринимателей соблюдать законы о равенстве в сфере занятости. Омбудсман вправе проводить рас­следования и передавать индивидуальные жалобы на дискрими­нацию, в частности при трудоустройстве, в суд.

Бремя доказывания наличия дискриминации в большинстве стран лежит на истце, т.е. на дискриминируемом работнике.

Так, в США при обращении в суд с жалобой на дискримина­цию истец должен доказывать, что:

—он принадлежит к дискриминируемой категории;

—его предложение трудовых услуг произвольно отвергнуто;

—он достаточно квалифицирован, чтобы выполнять данную
работу;

—работодатель, отвергнув предложение истца, продолжает
искать кандидатов на данную должность.

Если истец все это доказал, бремя доказывания перемещает­ся на работодателя, который должен предоставить доказатель­ства наличия законных оснований отказа в принятии на работу. На истце лежит бремя доказывания, что все эти основания лишь предлог для осуществления дискриминации.

С 1991 г. в США бремя доказывания того, что квалификаци­онные требования при приеме на работу не носят дискримина­ционный характер, возложено на предпринимателей.

В Швеции бремя доказывания отсутствия дискриминации по признакам пола при приеме на работу также недавно возложено по закону на предпринимателя.

В большинстве стран при установлении факта дискримина­ции суд может возложить на предпринимателя, как правило, только возмещение нанесенного ущерба (в том числе морально­го унижения). Но в ряде стран (США, Канада, Франция, Шве­ция) суд вправе принять в определенных случаях решение, обя­зывающее нанимателя взять на работу лицо, которому было незаконно отказано в найме.

Нельзя не отметить весьма суровые санкции, установленные за нарушение нанимателями антидискриминационного законо­дательства во Франции. Там действует Закон от 11 июля 1975 г., согласно которому лицо, отказывающее в найме работнику по причине его этнического или национального происхождения,

расы, религии, подлежит тюремному заключению сроком от двух месяцев до одного года и (или) штрафу от 2 тыс. до 20 тыс. франков. Суд может потребовать, чтобы приговор был вывешен у ворот предприятия и опубликован в газетах за счет виновного.

К изложенному можно добавить подробности, относящиеся к отдельным странам. Так, в ряде штатов США запрещено вклю­чать в анкеты при приеме на работу пункты (национальная при­надлежность, религиозные взгляды и т.п.), которые могут выз­вать неприязнь у нанимателя. В ряде стран (Франция, ФРГ) запрещено спрашивать женщину при приеме на работу, бере­менна ли она, за исключением тех случаев, когда выполнение работы может повредить здоровью матери и ожидаемого ребен­ка. Но вместе с тем в Дании женщина обязана при приеме на работу информировать нанимателя о беременности.

Французский Кодекс труда запрещает указывать в публикуе­мой рекламе вакансий предельный возраст приема на работу, за исключением случаев, когда он определен законодательством. Бельгийское законодательство запрещает в таких объявлениях ссылку на пол работника.

Приведенные данные свидетельствуют о значительном раз­витии антидискриминационного законодательства, однако его эффективность, согласно преобладающему мнению, довольно низка. В судах редко рассматриваются жалобы на дискримина­цию при приеме на работу, хотя она имеет на практике широ­кое распространение. Жертвы такой дискриминации обычно не обращаются в суд, понимая, что доказать факт дискриминации очень трудно, к тому же суд в большинстве стран не может при­нудительно их трудоустроить. В тех же случаях, когда суды рас­сматривают такие жалобы, они часто признают их необосно­ванными из-за отсутствия доказательств.

Антидискриминационное законодательство, как правило, не обеспечивает реальной помощи дискриминируемым группам работников. Однако в ряде стран (США, Бельгия, Швеция, Ита­лия) в последние годы приняты законы, предусматривающие проведение так называемых положительных действий по исправ­лению фактов дискриминации, оказание помощи дискримини­руемым группам работников, в частности при трудоустройстве.

Так, шведский Закон о равных возможностях мужчин и жен­щин в сфере труда от 30 мая 1991 г. обязывает предпринимате­лей обеспечивать равное распределение рабочих мест между муж­чинами и женщинами. На предприятиях, где число работающих мужчин и женщин не является примерно одинаковым, пред-

приниматель обязан принять на работу дополнительно лиц не­достаточно представленного на данном предприятии пола. Если, например, на одно рабочее место претендуют два кандидата, то при равных условиях должен быть принят кандидат того пола, который недостаточно представлен на предприятии.

В программу "положительных действий" входит "дискрими­нация наоборот", т.е. установление преимуществ, в частности квот для дискриминируемых в прошлом меньшинств. Это харак­терно прежде всего для США. Однако "дискриминация наобо­рот" вызывает далеко не однозначную оценку, в частности, раз­личных общественных организаций. Судебная практика по этому вопросу противоречива, и Конгресс обсуждает вопрос о приня­тии закона, запрещающего "дискриминацию наоборот" как не­справедливую в отношении большинства населения.

В развитии трудового законодательства стран Запада в послед­нее время проявилась тенденция — разработка специальных норм, направленных на то, чтобы предотвратить возможные унижения работника, связанные с процедурой найма (первое направление), а также защитить личное достоинство кандидата на должность при сборе нанимателями информации о нем, обес­печить неприкосновенность частной жизни трудоустраивающе­гося, неразглашение его личных и семейных тайн, что стало особенно актуальным в связи с компьютеризацией сбора персо­нальных данных о человеке (второе направление).

Первое направление правотворчества в наибольшей мере от­ражает французский Закон от 31 декабря 1992 г. об охране лич­ного достоинства работников при найме на работу и в период действия трудового договора. Согласно этому закону, предпри­ниматель вправе требовать при найме информацию исключи­тельно с целью определить профессиональную квалификацию нанимающегося лица, а не его (ее) моральный облик, характер и особенности личной и семейной жизни. В процессе устного собеседования (интервью), заполнения анкет нанимающийся обязан отвечать лишь на законные и "добросовестные" вопросы и может не отвечать на незаконные, "провокационные" вопро­сы, относящиеся к личной и тем более к интимной сфере, по­литическим и религиозным взглядам. Более того, в этом случае нанимающийся может давать ложные ответы.

Собранные нанимателем личные данные о нанимающемся считаются конфиденциальными и не подлежат разглашению.

В ФРГ отсутствует законодательство по данному вопросу, но из решений судов по трудовым делам можно вывести правила относительно законных и незаконных вопросов к нанимающе-

муся в процессе процедуры найма. Они излагаются в литературе следующим образом.

Нанимающийся обязан информировать работодателя о том, что может препятствовать занятию вакансий (например, отсут­ствие 10-летнего стажа работы в качестве водителя автомобиля для занятия должности водителя большегрузных автомашин или невозможность приступить к работе с оговоренного срока по субъективным и объективным причинам).

Нанимающийся обязан правдиво отвечать на вопросы, кото­рые касаются обстоятельств, прямо или косвенно связанных с требованиями работы. Вместе с тем некоторые вопросы с точки зрения германских судов рассматриваются как незаконные, не­приемлемые. О позиции судебной практики ФРГ по данному вопросу можно судить по конкретным решениям судов по тру­довым делам.

Профессиональные данные нанимающегося. Вопросы, отно­сящиеся к профессиональным качествам нанимающегося, его знаниям, компетенции, профессиональному опыту, служебной карьере, образованию и профессиональному обучению, полу­ченным отметкам на экзаменах и т.п., могут задаваться без ог­раничений.

Семейное положение. Вопрос к женщине о том, предполага­ет ли она выйти замуж в ближайшем будущем, незаконен.

Состояние здоровья. Вопросы о болезнях нанимающегося за­конны только в той мере, в какой данная информация важна для успешного выполнения им работы или с точки зрения ин­тересов коллег нанимающегося, а также клиентов фирмы (за­разное, психическое заболевание). Вопросы о болезнях родствен­ников нанимающегося незаконны.

Партийная принадлежность, принадлежность к определен­ной религиозной конфессии, профсоюзное членство. Вопросы такого рода незаконны. Однако допускаются вопросы о партий­ной принадлежности и религиозных взглядах при приеме в партийное или религиозное учреждение (например, в партий­ное издательство, больницу, созданную церковью).

Беременность. Вопрос о том, беременна ли нанимающаяся на работу женщина и пользуется ли она контрацептивами, не­законен.

Инвалидность. Вопрос о наличии инвалидности законен.

Размеры прежней заработной платы. Вопрос законен, если сам нанимающийся ставит его, претендуя на заработную плату, большую, чем он получал на прежней работе. Согласно позиции Федерального суда по трудовым делам, имущественное положе-

ниє относится к личной сфере каждого человека, и данные о нем — к конфиденциальным. Поэтому вопросы о наличии у на­нимающегося движимого или недвижимого имущества, долгов являются незаконными. Исключение составляют высшие служа­щие и работники, получающие доступ к материальным ценнос­тям. Как считается, их благополучное имущественное и финан­совое положение уменьшает риск коррупции, прежде всего побуждения к получению взяток, продаже деловых секретов.

Прежняя судимость. Вопрос законен, если этого требует бу­дущая работа. Например, при приеме на работу кассира или бух­галтера законен вопрос о наличии судимости по корыстным преступлениям или при приеме водителя — о наличии судимо­сти в связи с транспортными происшествиями.

Прохождение обязательной военной службы. Вопрос признан законным.

Наличие пакта о неконкуренции с прежним работодателем. Вопрос признан законным.

Нанимающийся вправе вообще не отвечать на незаконные и провокационные вопросы, но в данном случае с точки зрения германских судов допустимы и ложные ответы ("право на ложь"). Согласно разъяснениям Федерального суда по трудовым делам ФРГ, "ложный отвеет нанимающегося на вопрос анкеты не счи­тается умышленным введением в заблуждение нанимателя, если вопрос поставлен неправильно. Это призвано обеспечить непри­косновенность интимной сферы и устранить возможность бес­тактных вопросов. Вместе с тем это не означает отрицания впол­не понятной заинтересованности работодателя в получении как можно более подробной информации о будущем сотруднике. Наниматель вправе задавать кандидату любые вопросы, лишь бы они имели отношение к его будущей профессиональной де­ятельности".

Ложные ответы на законные вопросы работодателей при найме дают право последним требовать признания трудовой сделки (если она заключена) недействительной как совершенной под влиянием обмана применительно к ст. 123 ГГУ.

Предпринимателям запрещено разглашать конфиденциаль­ную информацию, полученную о нанимающемся в ходе проце­дуры найма.

В Статуте трудящихся Испании указывается, что основные права работников включают невмешательство в их частную жизнь и уважение их личного достоинства.

В Обязательственном кодексе Швейцарии содержится нор­ма о защите личности работников, которая распространяется

и на сферу трудовых отношений, в том числе на процедуру найма.

Теперь рассмотрим второе направление правотворчества, зат­рагивающее вопросы хранения и распространения информации.

Технологический прогресс в области обработки данных су­щественно повысил возможности предпринимателей в отно­шении сбора, хранения и обработки инфірмации, касающей­ся отдельных работников, а также быстрого получения данных из других источников. В результате может быть подготовлено досье, содержащее неточные или вводящие в заблуждение дан­ные. Сбор такой информации об отдельном работнике, в том числе по вопросам деликатного и личного характера, может осуществляться без его ведома; появляется возможность исполь­зования такой информации и в других целях, помимо тех, ради которых она собирается. Данная информация может также пе­редаваться третьей стороне, не имеющей на это полномочий, например другим предприятиям или посторонним организа­циям. Неограниченный сбор личных данных, и особенно без уведомления трудящихся, создает особые трудности для пос­ледних, так как они могут столкнуться с дискриминацией. Прак­тика, осуществляемая предпринимателями в этой области, по­казала уязвимость работников и возможность вмешательства в их личную жизнь, создания компьютеризированных "черных списков".

В настоящее время почти во всех странах Запада приняты за­коны, регулирующие сбор и обработку личных данных о граж­данах и предусматривающие установление административного и судебного контроля за информационной деятельностью госу­дарственных органов, иных юридических, а также физических лиц¹. В этих законах предусмотрены гарантии в отношении недо­пущения использования против граждан, в частности при тру­доустройстве, собранной разными путями информации, в том числе данных, заложенных в память ЭВМ.

Законодательство требует осторожного подхода к включению в досье с личными данными информации оценочного характера.

Во Франции и Италии законы запрещают собирать о нани­маемых работниках данные, которые не имеют отношения к профессиональным качествам и квалификации.

¹ Во многих странах созданы государственные органы (инспекции) по над­зору за сбором личных данных. Порядок сбора личных данных должен согласо­вываться с производственным советом предприятия и фиксироваться в прави­лах внутреннего трудового распорядка.

Во многих странах ограничиваются или запрещаются сбор и обработка информации деликатного характера, которая может включать сведения о расовой принадлежности; религиозных, по­литических или философских убеждениях; о национальном или социальном происхождении; сексуальных привычках или наклон­ностях; о членстве в профсоюзах или других организациях, со­стоянии здоровья; об употреблении алкоголя, наркотиков; об имущественном положении (например, о наличии долгов).

Специальные правила, регулирующие использование дели­катной информации, отличаются в разных странах по степени жесткости. Сбор такой информации (за некоторыми исключе­ниями) запрещен в Германии (земля Гессен), Дании, Испа­нии, Люксембурге, Норвегии, Португалии, Финляндии и Фран­ции. В ряде стран законы требуют принятия дополнительных мер безопасности для хранения информации. Кроме того, ограничи­вается распространение информации деликатного характера. В одних странах в этих случаях требуется предварительное согла­сие трудящегося, в других — вводится полный запрет на рас­пространение некоторых данных: в Финляндии и Норвегии это распространяется на данные об имущественном положении, в Люксембурге — на информацию о членстве в профсоюзах, в Японии — на сведения о национальности работника, его рели­гиозных или философских убеждениях, профсоюзной деятель­ности.

В Швеции предприниматели вправе собирать о работниках лишь те данные, которые им разрешено собирать государствен­ным инспекционным органом.

В США многие штаты приняли законы, запрещающие пред­принимателям проводить расследование прошлого нанимаемых работников. Согласно этим законам, прежде чем вступить в кон­такт с прежним предпринимателем нанимаемого работника, новый наниматель должен получить согласие кандидата на ра­бочее место.

Важной частью законодательства является право работника на доступ к досье с его личными данными. Это право установле­но во многих странах. Однако повсюду признано, что предпри­ниматель может в ряде случаев отказать работнику в доступе к такому досье (например, для обеспечения неразглашения госу­дарственной тайны).

В большинстве стран разрешается вносить исправления в лич­ные данные. Во многих странах, включая Австралию, Австрию, Канаду, Новую Зеландию, США и Швейцарию, в тех случаях,

когда оспаривается точность данных, трудящиеся могут потре­бовать включить в досье запись о наличии разногласий. В Ирлан­дии личные данные о работнике могут дополняться согласован­ным заявлением предпринимателя и трудящегося. Во многих стра­нах, в которых не разрешается изменять данные, предусмотрено право направлять жалобы органам, отвечающим за защиту дан­ных. В Швеции предприниматель обязан провести расследова­ние, если возникает подозрение, что в досье, обрабатываемом с помощью ЭВМ, содержатся неточные и необъективные дан­ные. В Германии в случае возникновения обоснованных сомне­ний в точности данных предприниматель обязан указать источ­ник получения информации, а также перечислить тех, кому она была направлена. Существует также право на уничтожение неле­гально собранной информации; разработаны процедуры для включения в досье замечаний и предъявления требований об изъятии некоторых документов. В Швейцарии трудящиеся могут потребовать, чтобы информация о мерах, принятых в отноше­нии спорных данных, стала известной третьим сторонам или была опубликована в печати.

В большинстве стран национальное законодательство допус­кает передачу личных данных другим пользователям только с согласия трудящегося. В Дании, Франции и Швеции для этого требуется разрешение органа, ответственного за защиту данных. В Канаде личные данные могут быть переданы при некоторых обстоятельствах другим пользователям, даже если трудящийся не дает на это согласия.

Передача данных пользователям за границу происходит по особым правилам.

В заключение приведем некоторые дополнительные данные, относящиеся к отдельным странам.

В Великобритании по Закону 1984 г. не допускается (за рядом исключений) сбор данных о расовом происхождении, политичес­ких, религиозных и прочих взглядах работников, об их физичес­ком и умственном здоровье, о сексуальной жизни, судимости.

В норвежском Законе об охране труда и производственной среды от 4 февраля 1977 г. (в редакции от 6 января 1995 г.) пред­приниматель при найме работника не вправе требовать от него сведений о политических и религиозных взглядах или членстве в профсоюзе. Он не вправе и сам собирать такую информацию. Это правило не применяется, когда сбор информации необхо­дим с учетом характера должности. В случае, если такая инфор­мация требуется, это должно быть отмечено в сообщении о ва­кансии.

Согласно уже упоминавшемуся французскому Закону 1992 г., предприниматель не вправе собирать информацию, которая не имеет отношения к профессиональной квалификации нанимае­мого и не связана с той работой, на которую он нанимается. Результаты проверки профпригодности, в частности тестирова­ния, не подлежат разглашению.

В некоторых странах (США, Бельгия, Италия) положения о защите личных данных о работниках включаются в коллектив­ные договоры.

Как мы видим, в проблематику трудового права на Западе (и это совершенно новое явление) включается такой вопрос, как защита работников от злоупотребления государства, корпора­ций и частных лиц в отношении сбора, хранения, обработки и использования информации. Такая информация может касаться воззрений, политической принадлежности, личной, в том чис­ле интимной, жизни, родственных и дружеских связей и ис­пользоваться во вред работнику, затруднять его трудоустрой­ство, дискриминировать, унижать человеческое достоинство, вводить практически "черные списки". Речь идет по сути дела о новом праве работника в сфере труда и трудовых отношений — праве на конфиденциальность, праве не допускать вторжения работодателя в личную жизнь, в интимную сферу. Работникам и кандидатам на должность гарантируется свобода самим решать, следует ли предоставлять работодателям информацию личного характера, т.е. контролировать информацию о себе. Эта свобода может быть ограничена лишь законными интересами предпри­нимателей, государства, третьих лиц.

Указанные нормы защищают суверенитет личности работни­ка, его неотъемлемые права на неприкосновенность частной жизни, недопустимость произвольно вмешиваться в нее кого бы то ни было, в том числе нанимателя.

Ограничения предпринимательских полномочий при найме работников со стороны органов трудового коллектива или проф­союза не имеют универсального распространения на Западе, но существуют в отдельных странах.

В Европе это характерно для ФРГ и Швеции.

В ФРГ производственный совет — орган трудового коллекти­ва — вправе требовать, чтобы об имеющихся вакансиях были первоначально оповещены работники предприятия. Если это требование не выполнено, производственный совет может не дать согласия на прием работника. Кадровые анкеты, бланки за­явлений о приеме на работу должны получать одобрение про­изводственного совета. Руководящие принципы найма, разраба-

тываемые предпринимателем, требуют одобрения производствен­ного совета.

На предприятиях с числом работников более 20 производ­ственный совет должен быть информирован о приеме на работу новых работников и вправе требовать от администрации (отдела персонала) предоставления соответствующих документов.

Производственный совет может не дать согласия на прием конкретного работника по одному из следующих оснований:

1.Наем противоречит закону или коллективному договору;

2.Наем противоречит руководящим принципам найма;

3.Наем определенного лица создает угрозу увольнения заня­
того»" работника или ущемления его прав;

4.О наличии вакансии не было известно на предприятии, т.е.
предприниматель не информировал об этом производственный
совет;

5.Имеются основания считать, что, если данное лицо ока­
жется принятым на работу, будет нарушен социальный мир из-
за поведения нанятого или в связи с нарушением принципов
Конституции.

Если производственный совет отказывает в согласии на при­ем работника по одной из указанных причин, предприниматель не вправе нанять такое лицо, но может апеллировать в трудовой суд, который выносит окончательное решение.

В случае крайней необходимости предпринимателю разреше­но нанять работника вопреки мнению производственного сове­та, но он все же должен доказать законность такого найма. Окон­чательное решение в случае спора выносит суд по трудовым делам.

Особая процедура существует в отношении приема на работу руководящих работников (менеджеров). Производственный со­вет должен быть только информирован об их найме и участвует в определении содержания их трудовых контрактов.

В Швеции работодатель обязан провести переговоры с проф­союзной организацией, с которой он связан коллективным до­говором, по поводу приема на работу нового работника. Это тре­бование не применяется, если работа имеет кратковременный и случайный характер или требует особой компетентности. Проф­союзная организация может наложить вето на прием нового ра­ботника, если его трудоустройство ведет к нарушению закона или коллективного договора.

Во Франции закон требует от предпринимателя консульти­роваться с комитетом предприятия при найме работника и про­ведении его психологической оценки.

В последние десятилетия в ведущих странах Запада, а затем и в большинстве других стран (не без влияния иностранных пред­приятий — филиалов трансконтинентальных корпораций) сфор­мировалась и утвердилась определенная и строго соблюдаемая процедура найма на работу, которая, хотя нигде юридически не фиксируется, в силу своей распространенности приобрела ха­рактер обычного права.

Эта процедура включает три этапа:

—представление кандидатуры, первичное ознакомление с
нанимаемым по документам, сбор информации о канди­
дате на должность;

—собеседование (интервью);

—профессиональные (тестовые) испытания.

Рассмотрим подробнее каждый из этих этапов.

Представление кандидатуры при приеме на работу. Процеду­ра найма начинается с направления работодателю претенден­том на должность, узнавшим тем или иным способом об от­крывшейся вакансии или даже независимо от этого (в надежде на вакансию), определенных документов: резюме, письма-об­ращения, автобиографии, дипломов, рекомендации и т.п. В от­ношении оформления этих документов действуют определен­ные правила. Так, в резюме должны быть обязательно следующие данные: фамилия, имя, отчество, гражданство, дата рождения, адрес, номер телефона, образование, трудовая деятельность (в обратном хронологическом порядке). Необходимо указать на знание иностранных языков, владение компьютерной техникой, наличие водительских прав. Желательно перечислить внерабо­чие увлечения (хобби). Иногда целесообразно указать свой знак зодиака. В отдельных случаях (в отношении физических работ) предлагается сообщать, является ли нанимающийся левшой либо (в отношении некоторых видов физических и умственных ра­бот) интраверт он или экстраверт.

Заполнение анкет. Анкеты при найме содержат вопросы, ко­торые в соответствии с законом можно задавать нанимающимся. Содержание анкет зависит от характера работы, должности. В ФРГ, как уже отмечалось, содержание анкет требует одобре­ния производственного совета. В случае спора решение принад­лежит примирительной комиссии. В соответствии с позицией гер­манских судов по требованию работника предприниматель обязан уничтожить анкеты в той части, в которой содержатся сведения о личной жизни нанимающегося, поскольку сохранение этих сведений, по мнению судов, нарушает конституционное право

охраны личности, неприкосновенности личной жизни. В Канаде данные о непринятых кандидатах на должность подлежат унич­тожению после истечения срока обжалования отказа в приеме на работу.

Проведение собеседования (интервью). Работника приглаша­ют на интервью только в том случае, если, судя по резюме и другим документам, именно он представляет интерес для рабо­тодателя с точки зрения кадровых потребностей.

В ФРГ предприниматель, пригласивший кандидата на собе­седование, обязан оплатить его путевые расходы, выплатить су­точные, компенсировать расходы на жилье, потерю заработной платы независимо от заключения с ним трудового договора.

На собеседовании работодатель либо его представители (ра­ботники отдела персонала) лично знакомятся с нанимающим­ся; в ходе интервью уточняются его данные, цели и устремле­ния, формируется общее впечатление о внешности, личных качествах претендента на должность, в предварительном поряд­ке обсуждаются условия труда, предполагаемые размеры зара­ботной платы, подробности, касающиеся будущей работы. На собеседовании обращают внимание на выражение лица, стиль одежды нанимаемого, его манеру излагать свои мысли, задают вопросы для более точного уяснения возможностей кандидата. Методика проведения интервью, а также анализ анкет нанима­ющихся всесторонне отработаны специалистами по найму пер­сонала и изложены в многочисленных руководствах и других по­собиях, издаваемых на Западе.

В числе применяемых приемов — наблюдение за работником во время еды (бизнес-ланч), использование так называемых стрес­совых интервью при подборе некоторых категорий работников, например менеджеров, изучение выражения глаз.

Цель таких интервью — определить особенности личности, нервной системы нанимающегося, быстроту реакции, способ­ность выдерживать эмоциональные и интеллектуальные пере­грузки, быстро переключаться с одного дела на другое, умение держать в поле зрения одновременно многие проблемы, не те­ряться при обсуждении неудобных, интимных вопросов.

Большое внимание рекомендуется уделять характеру взгляда нанимающегося, который, по мнению некоторых специалис­тов, точно выражает состояние и внутреннюю сущность челове­ка. Бесстыжие глаза и блуждающий взгляд, блудливый взгляд должны насторожить нанимателя, которому небезразличен пси­хологический и моральный климат на производстве.

В ходе собеседования наниматель не должен возбуждать у на­нимающегося ложных надежд на заключение с ним трудового договора. В ФРГ, если в результате обещаний нанимателя нани­мающийся увольняется с прежней работы, но не получает обе­щанную работу, он вправе требовать возмещения вреда у несо­стоявшегося нанимателя.

В ходе собеседования работодатель не только должен расска­зать нанимающемуся о его будущей работе, но и обязательно информировать его о риске для здоровья, если таковой имеется.

В ФРГ суды требуют, чтобы предприниматель предупреждал нанимающегося о тяжелом экономическом положении предпри­ятия и о наличии риска невыплат заработной платы в будущем и даже банкротства, если положение предприятия не улучшится.

Профессиональные (тестовые) испытания. Применение про­фессиональных (проверочных) тестов как метода профподбора в большинстве стран Запада — рутинный прием при найме на многие виды работ.

В настоящее время для целей профподбора применяется боль­шое число разновидностей тестов и тестовых методик. Об их многообразии можно судить по принятой классификации тес­тов и других методов психологической диагностики личности.

Тесты проверки знаний. Определяются знание профессий, ма­тематики, иностранных языков, общая эрудиция. Такие тесты обычно проводятся с помощью бумаги и карандаша, а в послед­нее время все чаще — компьютера.

Психометрические тесты. Они выявляют богатство словарно­го запаса, понимание словесных указаний, числовое и логичес­кое мышление, восприятие плоских и пространственных фи­гур, способность ориентации в пространстве, механическое мышление, способности к конторской работе, иными словами, уровень развития у нанимающегося трех языков мышления: сло­весного, числового и фигурного.

Медицинские тесты. Проверка зрения, слуха, здоровья, в ча­стности тест на наличие вируса ВИЧ и определение злоупотреб­ления наркотиками, алкоголем.

Личностные тесты. Проверяют такие качества личности, как ответственность, настойчивость, амбициозность, коммуника­бельность, интровертивность и экстравертивность, лидерские качества и т.п.

Первая разновидность таких тестов — многостраничные воп­росники (до 500 вопросов). От экзаменующегося требуется про-читдть варианты ответов и отметить согласие или несогласие с их содержанием.

Вторая разновидность — прожектильные тесты. Это либо кар­тинки лубочного типа, либо чернильные пятна. Экзаменующийся должен изложить свои впечатления от изображенных объектов, указать, что они ему напоминают, какие ассоциации вызывают (например, тест Роршаха).

Третья разновидность — ситуационные тесты. Они чаще все­го применяются при найме менеджеров. Кандидатам предлагают решить какую-либо задачу, связанную с их будущей работой, либо тему для дискуссии по вопросу, связанному с будущей работой. По участию в дискуссии оценивается каждый кандидат.

Четвертая разновидность — графологические тесты. Личност­ные качества кандидата оцениваются по анализу почерка. Неко­торые фирмы требуют, чтобы заявление о приеме на работу, автобиография, а иногда и эссе на предложенную тему предос­тавлялись в письменном виде. Эти документы подвергаются ана­лизу, в том числе графологическому.

Новинками профподбора являются разработка тестов генно­го экранирования, призванных сделать гипотетический прогноз будущих болезней и врожденных пороков испытуемого лица, а также фонологических тестов, призванных определить некото­рые психологические качества испытуемого по анализу записи его голоса (силы, напряженности, тембра и т.п.), хироманти-ческие проверки (дерматоглифика), т.е. определение личност­ных черт по линиям на ладонях и пальцах рук испытуемых, оценка гороскопов испытуемых с помощью астрологов.

Широкое распространение в ряде стран, особенно в США, получила проверка честности и искренности работников, в час­тности при прохождении процедуры найма с помощью поли­графа — "детектора лжи".

На практике для определения профессиональной пригоднос­ти в настоящее время все чаще применяются не отдельные тес­ты, а наборы (батареи) тестов и других диагностических мето­дов, что повышает эффективность профподбора, так как позволяет выявить комплекс требуемых для данной работы (про­фессии) личностных качеств.

Во многих случаях именно балльные оценки по итогам испы­таний считаются решающими при приеме на работу вопреки тому, что способность большинства тестов определить действи­тельную эффективность будущей работы нанимающегося лица (так называемая валидность тестов), несмотря на прогресс в тех­нике тестирования, пока еще, по мнению многих специалис­тов, незначительна. При интерпретации тестов нередко допус-

каются субъективизм, некомпетентность, а иногда процветает самое настоящее шарлатанство, особенно когда в сферу про­фессионального подбора допускают лжеэкстрасенсов, прорица­телей, ясновидцев.

Организации работников, в том числе профсоюзы, в боль­шинстве случаев отстранены от контроля за порядком осуще­ствления профессионального подбора, достоверностью его ре­зультатов. Правильность и объективность результатов тестовых испытаний, естественно, не в состоянии проверить и сам нани­мающийся. В этих условиях не составляет труда придать види­мость объективности и научной обоснованности дискримина­ционной практике, произволу при приеме на работу. С помощью замысловатых тестов и иных приемов психологической диагно­стики личности, не всегда научных и проверенных, а иногда просто сомнительных или даже абсурдных, можно легко прова­лить и отвергнуть любого неугодного кандидата. Это подрывает реальность формальных запретов дискриминации при трудоуст­ройстве. Вот почему в последние годы во многих странах приня­ты законодательные и иные нормативные акты, определяющие возможности и пределы применения психологических испыта­ний, тестирования при найме на работу, устанавливающие об­щественный контроль в данной области. Это еще одно новое направление в развитии трудового права.

Применение психологических тестов и прочих методов проф-подбора для определения профпригодности при приеме на ра­боту все в большей мере входит в сферу правового регулирова­ния труда.

Вопросы тестирования работников редко регулируются спе­циальным законодательством. Такого рода правила обычно вклю­чаются в законы о защите личных данных, гигиене и охране труда, производственной среде, совместном принятии решений, о запрете дискриминации.

Так, в США Закон о гражданских правах 1964 г. (редакция 1991 г.) допускает применение при найме на работу тестов оп­ределения способностей только при условии, что они не ведут к дискриминации работников.

Законодательство в области гигиены труда и техники безо­пасности ряда стран содержит положения, позволяющие пред­принимателю требовать от работников прохождения медицин­ских тестов в период испытания при приеме на работу, если имеются основания подозревать, что работник злоупотребляет алкоголем, употребляет наркотики.

Киселев И. Я. 137

Вместе с тем в отдельных странах приняты специальные за­коны, касающиеся проведения тестирования при профподборе. Из этого законодательства следует, что тестирование допуска­ется только с согласия нанимающегося на работу.

В 1988 г. в США был принят Федеральный закон "О защите работников от злоупотреблений при применении полиграфов". Из его действия, однако, исключены работники разведыватель­ных и охранных служб, фармацевтической промышленности, занятые производством и распределением наркотических веществ. Работники, на которых распространяется данный закон, могут подвергаться испытаниям только с их согласия и при наличии определенных установленных в законе условий.

Отказ поступающего на работу подвергнуться испытаниям с помощью "детектора лжи" не может служить единственным ос­нованием для отказа в приеме на работу. Работник вправе в лю­бой момент потребовать отмены испытания или переноса его на другое время. Процесс тестирования не должен унижать и трав­мировать работника, вторгаться в его интимный мир.

Вопросы не должны затрагивать его религиозные и полити­ческие взгляды, сексуальное поведение, принадлежность к об­щественным объединениям. Каждый тест (испытание) не дол­жен продолжаться более 90 минут. В течение дня работник не может подвергаться испытаниям более чем по пяти тестам.

Тестируемому до начала испытания должна быть дана в пись­менном виде полная информация о тесте, о порядке проведения испытания. Лицо, проводящее тестирование и анализирующее его результаты, не должно выходить за рамки психологической диаг­ностики личности и давать прямые рекомендации относительно решения вопроса о возможности трудоустройства данного работ­ника. Все документы по результатам тестирования должны хра­ниться, по крайней мере, 3 года после проведения теста. Неза­конное разглашение информации о результатах теста карается законом.

Наряду с федеральным законом в США действуют законы 27 штатов, которые запрещают или .ограничивают использова­ние полиграфов при найме на работу.

Применение "детекторов лжи" при найме на работу запре­щено в двух провинциях Канады, в одном из штатов Австралии.

В настоящее время в национальных законодательствах редко содержатся положения, регулирующие права и обязанности пред­принимателей в связи с проверкой трудящихся или кандидатов на рабочее место с целью выявления вируса иммунодефицита человека (ВИЧ) или позволяющие им задавать вопросы отно-

сительно его наличия. Однако в Италии недавно вступил в силу закон, запрещающий в ряде случаев предпринимателям требо­вать проведения тестов на наличие вируса иммунодефицита. При­нимается во внимание, что подобные тесты и вопросы пред­ставляют собой нарушение законов о защите частной жизни, а также антидискриминационного законодательства, особенно в тех случаях, когда не установлена четкая связь заболевания с занятостью какого-либо лица. Тем не менее в ряде стран законо­дательно разрешено тестирование на наличие ВИЧ некоторых категорий работников, если существует большой риск его пере­дачи. Например, в Канаде отсутствие этого вируса рассматрива­ется в качестве обязательного профессионального требования в трех случаях: если медицинский работник, участвующий в хи­рургических операциях, имеет дело с кровью или кровезамени­телями и существует реальная опасность передачи вируса, не­смотря на принятые меры предосторожности; если работник выезжает в страны, запрещающие въезд лицам, зараженным ВИЧ; если трудящийся выполняет работу, связанную с безо­пасностью населения.

Согласно законодательству ряда стран, медицинское обсле­дование при приеме на работу моряков может включать провер­ку на наличие этого вируса.

Что касается генетического тестирования, то не менее деся­ти штатов в США приняли законы, которые запрещают диск­риминацию в области занятости, основанную на выявлении одного или нескольких генетических отклонений.

В Австрии применение генетических тестов должно быть пред­метом переговоров руководства предприятия с производствен­ным советом. Во Франции решение о проведении генетического тестирования принимается заводским врачом. В Бельгии завод­скому врачу запрещено разглашать сведения о результатах гене­тического теста без согласия обследуемого.

Использование генетических тестов вызывает споры среди специалистов из-за ненадежности показателей, с помощью ко­торых можно прогнозировать последующие заболевания. Гене­тический контроль с целью определения повреждения генов, которое может произойти у работников в результате воздействия вредных веществ, вызывает гораздо меньше споров. В Финлян­дии законодательство в области охраны и гигиены труда требу­ет, чтобы предприниматели учитывали, в частности, при найме риск повреждения генов у трудящихся, работающих с некото­рыми вредными веществами. Правительство Дании представило

парламенту законопроект о генетическом тестировании на произ­водстве. В бундестаге ФРГ также обсуждался вопрос об исполь­зовании генетических проверок на производстве, хотя закон по этому вопросу пока не принят.

Тестирование на искренность, осуществляемое с помощью как механических средств ("детекторов лжи" или анализаторов напряженности голоса), так и вопросников, в законодательстве европейских стран пока не регулируется. В США, как уже отме­чалось, наряду с федеральным законом о применении полигра­фов для целей профподбора, законами ряда штатов запрещено или ограничено их использование. В Канаде тестирование на ис­кренность с помощью механических средств запрещено законо­дательством в провинциях Нью-Брансуик и Онтарио. Оно также запрещено в штате Новый Южный Уэльс в Австралии. В ФРГ действует установленное трудовыми судами общее правило, что такое тестирование допускается только с согласия нанимающе­гося на работу.

В Германии обсуждается вопрос о необходимости принятия комплексного закона об условиях применения любых тестов профподбора. Предлагается включить в него следующие поло­жения: для тестирования требуется согласие нанимающегося на работу; тестируемый должен получить предварительную инфор­мацию об используемом тесте; тест должен определять профес­сиональные качества, необходимые для успешной работы именно в той должности, на которую нанимающийся претендует; необ­ходимые профессиональные качества не могут быть выявлены иначе, чем с помощью тестов; тестовые испытания должны про­водить профессиональные психологи.

Испытательный срок — традиционный способ определения профпригодности работника, применяемый во всех странах За­пада. Если ранее испытание допускалось при заключении толь­ко бессрочных трудовых договоров, то в настоящее время во многих странах оно возможно и при заключении срочного до­говора.

Специфическая особенность принципиального подхода к слу­жебной роли испытательного срока — оценка его с точки зре­ния интересов не только нанимателя (определение профпри­годности работника), но и нанимаемого (возможность для нового работника оценить работу, условия труда, психологическую об­становку, "срабатываемость" с начальником).

С точки зрения формально-юридической испытательный срок рассматривается как своего рода условная сделка с отменитель-

ным условием. Таким образом, здесь используется конструкция гражданского права.

Регламентация испытательного срока осуществляется в зако­нодательстве, коллективных договорах, обычаях.

В некоторых странах, например во Франции, этот вопрос регламентируется исключительно в коллективных договорах и в обычаях, а в Японии — по договоренности сторон. Продолжи­тельность испытательного срока варьирует от одной недели до одного года в зависимости от страны и категории работников (см. табл. 2).

Испытательный срок обязательно оформляется в письмен­ном виде.

Традиционно предприниматель был вправе в период испы­тательного срока или сразу же после его истечения уволить не выдержавшего испытания работника без предупреждения и вып­латы выходного пособия. Однако в настоящее время в ряде стран предусмотрены особые гарантии лицам, проходящим испыта­тельный срок, учитывающие их интересы (предупреждение об увольнении, компенсация за неиспользованный отпуск, осо­бые гарантии для инвалидов и женщин).

Гарантии работникам, проходящим испытательный срок, можно проиллюстрировать примерами, относящимися к отдель­ным странам.

Во Франции, Швеции, Бельгии при увольнении работника, не выдержавшего испытания, предприниматель обязан предуп­редить его о предстоящем увольнении, в Бельгии, например, — за неделю до увольнения. В ФРГ увольнение работника, приня­того на работу с испытанием, возможно только с двухнедель­ным предупреждением. Работник, желающий уволиться в пери­од испытательного срока, также должен предупредить нанимателя за две недели.

В Италии работодатель вправе уволить работника в период испытательного срока только по прошествии минимального пе­риода, необходимого для обнаружения его непригодности. Лицо, уволенное в связи с неудовлетворительным результатом испы­тания, имеет право на компенсацию за неиспользованный от­пуск с учетом продолжительности работы в период испытания.

В Бельгии предприниматель вправе принять работника на определенную должность с испытанием только единожды.

В ФРГ увольнение работника, не выдержавшего испытание, требует согласия производственного совета, а женщины-работ­ницы — государственного административного органа. Во Фран­ции при отказе в приеме на работу инвалида, не выдержавшего

испытание, требуется информирование инспекции труда, кото­рая должна проверить обоснованность непринятия данного лица на работу как не выдержавшего испытание.

В Швеции предприниматель обязан информировать профсо­юз, если он отказывает работнику — члену профсоюза, приня­тому с испытательным сроком, в приеме на работу.

В Японии законодательство предусматривает, что предпри­ниматель должен предупредить работника о том, что контракт с ним не будет заключен.

п

родолжительность испытательного срока при приеме на работу в странах Запада

Таблица 2

Теперь рассмотрим подробнее форму трудового договора.

Хотя, как правило, законодательство в странах Запада уста­навливает свободную форму трудового договора (по усмотре­нию сторон), в последние десятилетия обнаружилась тенденция к расширению числа случаев, когда обязательна его письменная форма.

Обычно закон предусматривает письменную форму только для определенных видов трудовых договоров: договоров на срок, договоров морского найма

Поиск по сайту: