Оговорка о публичном порядке. Коллизионная норма обязательна для применения (как и любая норма).

Коллизионная норма обязательна для применения (как и любая норма).

А однополые браки, например, нарушают основополагающие принципы отечественного права и нормы морали в обществе. => государство вводит оговорку о публичном порядке. Она призвана ограничить применение коллизионной нормы и исключить применение иностранного права, на которое указывает коллизионная норма.

Государство для соблюдения принципа суверенитета должно иметь возможность запретить применение чужого права.

В австрийском законе об МЧП указано, что применение иностранного права не допускается. Если такое применение несовместимо с основными ценностями австрийского правопорядка. В Германии – существенные принципы германского права. В Китае – общественные интересы КНР. Формулировки широкие и неопределенные. Это дает свободу маневра судам, которые применяют оговорку о публичном порядке. На практике – оговорка применяется в исключительных случаях, когда применение иностранного права несовместимо с принципами правовой системы.

Ст. 1193 ГК РФ: норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка. Оговорка носит исключительный характер. Она сформулирована так, что рассчитана на достаточно редкое применение.

Не принимается во внимание качество иностранного закона. Иметь свое собственное законодательство – суверенное право каждого государства. При применении оговорки о публичном порядке, суд анализирует только последствия применения иностранного закона в правовой системе России.

Если суд не признает брак, он может все равно признать ущерб, возникший в процессе такого брака. Утрата трудоспособности, например. Как в случаях с полигамией, так и с однополыми браками.

Отказ в применении иностранного права не может быть основан на отличиях политической, правовой и экономической системы РФ от соответствующих систем иностранного государства.

Профессор Толстых – теория правовой несовместимости. Но это противоречит ГК.

В ГК и СК содержится материальная оговорка о публичном порядке. Материальная оговорка – ограничение в применении иностранного права. Но в процессуальных кодексах может содержаться процессуальная оговорка о публичном порядке. Применяется в 3 случаях: 1) когда нужно отказать в признании и исполнении иностранного судебного/арбитражного решения; 2) когда нужно отказать во вручении документа за границей; 3) отказ в исполнении судебного поручения.

Ст. 244 и 256 АПК РФ, ст. 407, 412 ГПК РФ – закрепление этих оговорок. Но наши кодексы не выделяют вручение документов, это охватывается судебным решением. Т.е., 2 случая получается.

Процессуальная оговорка фиксируется в ряде международных договоров. Согласно гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г., судебное поручение не подлежит исполнению, если государство, на территории которого поручение должно быть исполнено, сочтет, что исполнение нарушит его суверенитет и безопасность. То же в гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам (1970 г.). И такое же положение в отношении вручения документов в гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам (1965 г.). Нью-йоркская конвенция (1958 г.): решение коммерческого арбитража не исполняется, если исполнение противоречит публичному порядку.

Не нарушается публичный порядок, если речь об отечественных нормах или просто о неприменении диспозитивных.

Оговорка о публичном порядке из-за неопределенности не может играть должную защитную роль. => вопрос о введении института императивных или сверх императивных норм. Императивные нормы применяются независимо от права, избранного сторонами по контракту или определенного судом на основе коллизионных норм. В каждой правовой система помимо публичного порядка содержаться определенные нормы, отклонение от которых в международных отношениях недопустимо. В Российской доктрине понятие императивной нормы ввел Садиков. Ст. 1192 ГК. 2 вопроса: что такое императивная норма и как она применяется?

Российский законодатель для признания нормы императивной выделяет 2 критерия: 1) указание в самой норме (ст. 162 ГК – обязательная письменная форма внешнеэкономической сделки ст. 14 СК – препятствие к заключению брака – экстерриториальное действие); 2) особое значение нормы для гражданского оборота, в т.ч. для охраняемых законом прав и интересов граждан и юр лиц. Формулировка об «особом значении» требует уточнения. Оно должно пониматься в смысле участия в международных отношениях невластного характера. Т.е., особое значение должно быть для международного оборота.

Не всякая императивная норма ГК является императивной для МЧП. Критерий международного значения прошел судебную апробацию. Суды в практике устанавливали, что императивными являются законы о крупных сделках, сделках с заинтересованностью, об АО, антимонопольное законодательство. Эта практика преимущественно в московском округе, про ЮКОС.

Талимончик: к императивным нормам относятся нормы налогового, таможенного и валютного законодательства. В контракте нельзя определить, кто будет платить налоги, эти вопросы – не предмет для контракта. Может указываться только НДС, т.к. он м.б. сверху и внутри цены.

Российские суды применяют императивные нормы российского права безусловно. Они обязаны его применить. Но они вправе применить императивные нормы иностранного права, т.е., право того государства, с которым правоотношение наиболее тесно связано. Если она применена, нельзя указать на ошибку применения права. Это право суда. Он может. Т.е. протестовать можно до того момента, пока суд не решит это применить. Применил – все, никак нельзя возмутиться.

07.05.11

Обход закона – это искусственное создание таких условий, которые изменяют применимое право.

В соответствии с коллизионными нормами при обычном развитии правоотношения должна применяться определенная правовая система. Однако субъекты правоотношений создают ситуацию, чтобы попасть под более выгодный правопорядок.

Два признака.

Правоотношение изымается из под действия правопорядка, которому должно быть подчинено в соответствии с коллизионными нормами и помещается под действие правопорядка более выгодного по своим установлениям.

Это действие совершается преднамеренно. Субъекты осознают, что они обходят закон.

В ГК Аргентины указано, что сделки, совершенные в обход законом аргентины, являются ничтожными, хотя они и действительны по законодательству места их совершения. Речь идет о сделках, совершенных за границей, но с нарушением законодательства Аргентины.

Закон о международном частном праве Украины – сделки и действия юридических и физических лиц, совершенные в обход положений указанного закона, являются ничтожными.

В РФ, когда был представлен проект части третьей ГК, то он содержал норму о запрете обхода закона. В ряде научных изданий появилась критика этого запрета.

А.И.Муранов. он защищал кандидатскую десертацию по этой проблеме. Он считал, что в российском законодательстве нет необходимости вводить статью об обходе закона. Во-первых, он критиковал формулировку статьи об обходе закона, которая не давала четкого представления что именно обходится коллизионные нормы или материально правовые. Само понятие обхода закона не может быть определено в формально-юридическом смысле. Тем более существует обход отечественного и иностранного закона. Должен ли законодатель бороться с обходом иностранного закона.

Муранов считал это понятие ненужным, потому что в законодательстве уже были нормы о публичном порядке. Этих ограничений достаточно, чтобы не было обхода закона. Он заявлял о том, что все большее распространение получили гибкие коллизионные нормы. А закон наиболее тесной связи обойти нельзя.

В современной редакции ГК статьи об обходе закона нет.

Однако, в МЧП те государства, которые запрещают обход закона тем самым принимают дополнительные меры к защите отечественного правопорядка. Есть позиция, согласно которой к данной ситуации по аналогии должны применяться нормы о злоупотреблении правом.

Квалификация в международном частном праве.

Поскольку коллизионная норма может указать на иностранное право, то возникает проблема ее квалификации или толкования.

Проблема квалификации возникла в 19 веке. Франц Кант, Этьен Бартен. Изначально господствовала теория lex fori. Они считали, что иностранный суд, применяя иностранное право должен его толковать по закону суда (толковать чужой закон по своему праву). Но применение национального права по своему закону искажало иностранное право.

Рабель выдвигает метод автономной квалификации (1931 год). Судья должен выявить общее, что есть в иностранном и отечественном праве и квалифицировать правовые понятия в том значении ,которое является общим для всех правовых систем.

Вольф. Иностранное право понимается в том значении, в котором оно понимается в соответствующей иностранной правовой системе. Эта теория является господствующей (legis causa).

Необходимо различать первичную и вторичную квалификацию.

Первичная квалификация состоит в толковании и применении коллизионных норм. Цель первичной квалификации – найти материальное право, т.е. ту правовую систему, которая применима к конкретному правоотношению. При первичной квалификации может встать проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Ст.1187 ГК, которая говорит, что при толковании понятия коллизионной нормы, которые изложены в соответствующих главах 67 и 68 ГК, должно применяться российское право, т.е. российские коллизионные нормы толкуются по российскому праву, но может сложиться ситуация, когда правоотношение характеризуется понятиями неизвестными российскому праву, известными в ином значении или с иным содержанием. В таких случаях для толкования понятия коллизионной нормы используется иностранное право.

(например, траст. В РФ есть доверительное управление, но это не траст. Доверительное управление – это институт обязательного права, траст – институт вещного права – смысл абсолютно другой. Поэтому для толкования траста используется право другого государства).

При вторичной квалификации идет толкование и применение норм иностранного права. сначала необходимо найти необходимую норму, а потом ее толковать. Вторичная применяется, если итогом первичной стала иностранная правовая система.

Где найти и как применить иностранное право?

Ст.1191 ГК советует судам обращаться в Минюст, другие органы в России и зарубежом и привлекать экспертов.

В министерство юстиции можно обратиться, если речь идет об участниках стран СНГ. между странами СНГ подписала конвенция об обмене правовой информации, которая предусматривает междуведомственный обмен информации. обмен происходит не только законодательными актами, но и судебной практикой. Можно в Минюст, можно в институт законодательства и сравнительного правоведения. По коммерческим вопросам можно привлекать иностранные юридические фирмы.

Конвенция 1968 года конвенция об информации относительно иностранного законодательства, которая принята в рамках совета Европы. Конвенция предусматривает содержание запроса и ответ на запрос, обмен текстами нормативных актов она не предусматривает. сложно сформировать запрос и долго ждать.

ГК позволяет по спорам, возникающим из предпринимательской деятельности возлагать содержание норм иностранного права на стороны. Это положение заимствовано из англо-американской системы права. В романо-германской системе права иностранное право - обстоятельство, и устанавливается судом, в англо-американской системе – это вопрос факта, который доказывается сторонами.

Как представить иностранное право. Оно должно быть в актуальной редакции и из официальных источников в том государстве, право которого применяется. Должен быть перевод на русский язык, который удостоверяется компанией-переводчиком. Перевод должен быть обязательно (широко распространена практика отмены решений). Вопрос содержания иностранного права – это специальная экспертиза, которая назначается по специальному вопросу, она отвечает на юридические вопросы.

Российский суд обязан применить иностранное право в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства.

Если при принятии мер к установлению содержания иностранного права содержание в разумные сроки не установлено, то применяется российское право. Обязательно должны быть приняты меры! Сначала принимаются меры, потом делается вывод о том, что содержание права установить невозможно, потом применяется российское право.

Взаимность.

Является односторонним актом государства. Она возникает тогда, когда одно государства предоставляет гражданам и юридическим лицам такой же объем прав и обязанностей, какой это другое государство предоставляет гражданам и юридическим лицам первого государства.

Взаимность никогда не требует международного договора. Она всегда устанавливается в бездоговорных отношениях. Богуславский понимает отношение в широком и узком смысле, с чем связаны некоторые нюансы.

Взаимность существует в некоторых узких сферах. Она не существует как некий общий правовой режим: консульские браки признаются на началах взаимности; раньше наследственные суммы переводились заграницу на началах взаимности (сейчас это требование взаимности снято); доступ иностранцев в патентное ведомство России (предоставляется при наличии международного договора или на началах взаимности).

Самая острая проблема – следует ли иностранные судебные решения в России признавать на началах взаимности. И АПК, и ГПК ставят основанием о признании судебного решения в зависимость от договора о правовой помощи (исключение по делам о банкротстве). Нешатаева считает, что существует общий принцип международного права – принцип взаимности. Исходя из этого принципа взаимности, должны исполняться решения судов тех государств, с которыми нет договора о правовой помощи (подобной практики придерживаются арбитражные суды московского округа, данную практику поддержал ВАС).

Галенская считает, что принципа взаимности нет, потому что взаимность не обладает качествами общеобязательности, императивности, законности. Нельзя требовать взаимности. Государство может устанавливать взаимности, а может не устанавливать, за отсутствие взаимности нет международной ответственности.

Виды взаимности: положительная и отрицательная (реторсия).

Реторсии – это ответные меры государства на ущемление прав его юридических и физических лиц в другом государстве. В России реторсии может вводить только правительство РФ.

14.05.2011.

Автономия воли.

В МЧП субъекты свободны вступать в правоотношения, формировать содержание правоотношений, особенно ярко это проявляется в контрактных отношениях. Свободу усмотрения субъектов принято считать автономией воли.

Талимончик: широкий подход к понятию автономии воли. В рамках этого подхода автономия воли имеет 3 аспекта:

1) материально-правовой: свобода усмотрения при формировании содержания правоотношений, в контрактных отношениях это – принцип свободы контракта.

Проявляется и в наследственных отношениях (свобода завещания). Для иностранцев в наследственной сфере – национальный режим. Нет ограничений по наследованию в пользу иностранцев.

В семейных отношениях супруги при заключении брачного контракта моту выбрать право, применимое к их правам и обязанностям. В части, не урегулированной, они могут свободно формировать свои права и обязанности по брачному контракту.

То есть, автономия воли в материально-правовом смысле шире, чем свобода контракта, она распространяется почти на все международные отношения невластного характера.

2) процессуальный: во-первых, стороны контракта могут выбрать досудебные средства разрешения споров (переговоры, посредничество, минитраил), нормативно выбор определенных средств не регулируется, хотя в государствах общего права (напр., США) в некоторых случаях обязательно посредничество (при определенной сумме спора). Наш АПК, если в контракте предусмотрено досудебное урегулирование и его процедура, то это все обязательно для сторон, и при несоблюдении этой процедуры, иск оставляется без рассмотрения. Во-вторых, стороны могут свободно формулировать арбитражную оговорку. Арбитражная оговорка – соглашение о выборе компетентного международного коммерческого арбитража. Стороны могут выбирать любой коммерческий арбитраж, не обязательно находящийся в государстве сторон, они могут выбрать постоянно действующий коммерческий арбитраж и могут прибегнуть к процедуре ad hok, т.е., специально создать арбитраж для рассмотрения этого спора. Во всех правовых системах существуют споры, которые принято считать не арбитрабельными. Любые споры о признании права собственности и не могут быть предметом третейского разбирательства, а международные коммерческие арбитражи – это разновидность третейских судов. Не арбитрабельны споры о банкротстве, защите конкуренции, возникающие из публичных правовых отношений. Т.е., возможности выбора арбитража ограничены арбитрабельностью спора. Есть границы свободы усмотрения, автономия воли всегда ограничивается. В-третьих, договорная подсудность. Отличается от арбитражной оговорке. По договорной подсудности можно выбрать только государственный (= национальный) суд. Но договорная подсудность не может нарушать исключительную подсудность. Все споры о правах на недвижимость рассматриваются по месту нахождения недвижимости, это правило соглашением изменить нельзя, т.к. это исключительная подсудность.

3) коллизионный: автономия воли – возможность сторон правоотношения выбирать правовую систему, которая будет регулировать их права и обязанности. То есть возможность выбора применимого права. Традиционно в доктрине автономия воли так и понимается, только в этом аспекте.

Ст.1210 ГК позволяет сторонам контракта при его заключении или в последующем выбрать право, которое применяется к их правам и обязанностям. Есть ситуации, когда выбор применимого права недопустим:

- определение формы внешнеэкономической сделки (всегда только по российскому праву, всегда простая письменная форма);

- договоры о переходе прав на недвижимость (только закон местонахождения недвижимости);

- договор о создании юридического лица (всегда применяется закон того государства, где учреждено юридическое лицо).

Выбор применимого не должен нарушать сверх императивные нормы ст.1192 ГК, публичный порядок, не должен вести к обходу закона в тех государствах, где это преследуется.

Ст.1210 – оговорка о применимом праве в контакте или соглашение о применимом праве, заключаемое в дальнейшем. На практике очень часто встречаются ситуации, когда коммерческий арбитраж помогает сторонам выбрать применимое право и фиксирует сделанный сторонами выбор применимого права в протоколе судебного заседания. => является ли соглашение о применимом праве внешнеэкономической сделкой и требует ли обязательной письменной формы? В большинстве случаев, оно включается в контракт. М.Г. Розенберг: соглашение о применимом праве – автономное соглашение. На него не распространяются правила об обязательной форме внешнеэкономической сделке, => оно может быть заключено в любой форме.

Ст.1210 ГК – соглашение о применимом праве д.б. прямо выражено или определенно вытекать из условий контракта или обстоятельств дела. Т.е., соглашение о применимом праве м.б. подразумеваемым. Анализ текста всего контракта и отсылок => вывод о применимом праве.

Если к одной части контракта применяется одна правовая система, а к другой части – другая, то – расщепление коллизионной привязки. Раньше отношение к этому было негативным. Впервые расщепление коллизионной привязки ввела римская конвенция 1980г. С тех пор расщепление коллизионной привязки известно всем правовым системам центрально-европейских государств.

Расщепление не может быть произвольным.

Она применяется, когда положения контракта делимы. Имеет место очень редко.

П.5 ст.1210: если из обстоятельств дела следует, что контракт реально связан с парвом одного государства, то применяются императивные нормы этого государства.

К внутренним сделкам, не имеющим иностранного государства, может пониматься иностранное право. Вообще, к внутренним сделкам иностранное право применяться не может. Для того, чтобы онао применялось к внутренним сделкам, отечественная правовая система должна прямо это разрешать. Внутренние сделки не имеют иностранного элемента и не рассчитаны на применение иной системы с другими терминами и другим правосознанием.

Если реальная связь только с российской правой системы.

Субъекты МЧП.

Субъект права – лицо, на которое распространяется действие норм этого права. Субъекты международного частного права – участники международных отношений невластного характера. Это такие субъекты, как физ и юр лица, транснациональные корпорации, международные неправительственные организации, муниципалитеты, субъекты федераций, общественные организации, политические партии. Все эти субъекты являются субъектами внутреннего права государств. Субъектами МЧП становятся тогда, когда в правоотношении появляется иностранный участник.

К субъектам МЧП относятся и государства и межгосударственные организации.

Субъекты МЧП обладают различным правовым статусом. В зависимости от правового статуса их можно разделить на 2 группы: основные субъекты (невластные, либо властные, но не суверенные (муниципалитеты и субъекты федерации)) и неосновные субъекты. Особенностью неосновных субъектов является то, что они становятся субъектами МЧП только тогда, когда вступают в правоотношения с основными субъектами. Это государства, межгосударственные организации, квазигосударства и нации, которые борются за свою независимость.

Гос-во – юр лицо – диагональные отношения (между основными и неосновными субъектами).

Поиск по сайту: