Проблемы источников права. симости от юридической силы нормативные акты подразделяются на законы и

симости от юридической силы нормативные акты подразделяются на законы и подзаконные акты. Самое большое значение среди нормативных правовых актов всегда отводится конституции, зако­нам и подзаконным актам.

Конституция — нормативный правовой акт высшей юридиче­ской силы, закрепляющий основы государственного и обществен­ного строя, правовой статус личности, разделение власти и иные важнейшие общегосударственные положения. Конституция имеет прямое действие и применяется на всей территории государства. Ей присуще юридическое верховенство в иерархии действующих ис­точников права. Контроль над соблюдением этого принципа в Рос­сии возложен на высший судебный орган — Конституционный Суд РФ. Изменения в конституции, как правило, вносятся в результате применения специальной процедуры.

По степени возрастания легитимности, т.е. одобрения народом конституционных положений, конституции можно различать как принятые непосредственно народом на референдуме, парламентом (высшим законодательным органом государства), учредительным (конституционным) собранием, депутаты которого избираются пу­тем всеобщего голосования, путем октроирования (жалования мо­нархом основного закона своему народу).

По форме закрепления положений конституции могут быть едиными, представленными одним официальным документом, комплексными, состоящими из группы конституционных законов и комбинированными, складывающимися из различных частей (в су­дебных прецедентах, конституционных соглашениях, обычаях и тра­дициях, а также в правовых доктринах). По возможности внесения конституционных изменений основные законы могут быть класси­фицированы как гибкие, меняющиеся на основе принятия обычных законов, жесткие, требующие референдума по данному вопросу или принятия специальных законов о поправках в конституцию¹.

В законе интегрируется сущность определенной законодатель­ной системы, конкретное содержание требований (или дозволений), соответствующим образом структурно организованное и выражен­ное вовне. Основные и важнейшие признаки закона:

• принимается только высшими представительными органами
государственной власти — парламентом страны или всена­
родным голосованием (референдумом);

• регулирует основополагающие, наиболее значимые, важней­
шие общественные отношения, определяемые исключительно
компетенцией высшего органа государственной власти. При

¹ См.: Оксамытный В.В. Указ. соч. С. 357—358.

правовом регулировании общественных отношений, осущест­вляемых в форе закона, последний должен быть исчерпы­вающе точным и ясным;

• обладает высшей юридической силой в правовой системе
страны. Любой иной правовой акт, изданный не на основа­
нии и не во исполнение закона, а тем более не соответст­
вующий или противоречащий закону, отменяется в установ­
ленном порядке;

• является нормативным актом, т.е. устанавливающим общие
правила поведения (нормы), обязательные для всех поддан­
ных государства, государственных органов, должностных лиц,
физических и юридических лиц (в том числе иностранных),
указанных в самом законе;

• регулируя соответствующие общественные отношения, он наи­
более устойчив и стабилен, подвергается изменению, дополне­
нию или отмене лишь в исключительных случаях в силу объ­
ективной общественной необходимости;

• принимается в особом порядке, предусмотренном конститу­
цией и регламентом парламента.

Законы в современных условиях можно классифицировать по самым разным основаниям. С точки зрения формы государственно­го устройства законы бывают унитарного и федеративного государ­ства, автономий в составе унитарного государства, субъектов феде­рации и межгосударственных союзов.

По юридической силе законы можно делить на акты общегосу­дарственного референдума, в которых воплощается основной прин­цип прямой демократии (право народа принимать окончательное решение по важнейшим вопросам государственной и общественной жизни), конституционные законы как акты, вносящие изменения в конституцию либо пересматривающие ее текст, либо «списочные» акты (принимаемые по перечню, закрепленному в нормах консти­туции), ординарные (обычные) законы, наличие которых фиксирует­ся во всех современных правовых системах. Их собственная класси­фикация, как правило, предусматривает выделение кодексов и иных кодификационных актов (основ законодательства, уставов, положе­ний, регламентов), базовых законов, устанавливающих общие нача­ла (принципы) организации определенной сферы правового регули­рования, учредительных законов, создающих органы государственной власти или иные организационные структуры и предусматриваю­щих порядок их деятельности, статус иных законов предусматри­вающих правовое положение (статус) отдельных категорий субъектов права, тематических законов, вводящих правовую регламентацию определенного вида деятельности, процедурных законов, вносящих изменения и дополнения в иные законодательные акты для повыше-

L

Проблемы теории права

9. Проблемы источников права

ния эффективности их действия, ратификационных законов, вводя­щих в действие на территории государства международные согла­шения и иные договоры общегосударственного значения.

Можно также рассматривать регламентарные законы как акты главы государства или правительства, которым в силу делегирования законотворческих положений придается юридическая сила закона, чрезвычайные законы как акты государственной власти, издаваемые в условиях чрезвычайных обстоятельств, и модельные законода­тельные акты (примерные, или рекомендательные, законы)¹.

Нормативные правовые акты, изданные на основе и во испол­нение законов, называются подзаконными актами. Их отличие от законов сводится к следующим основным моментам. Если законы яв­ляются актами высших органов представительных (законодательных) органов государственной власти, то подзаконные акты принимают­ся органами или должностными лицами исполнительной власти (органами государственного управления). Если законы регулируют наиболее значимые, важнейшие общественные отношения, то под­законные акты — все другие общественные отношения, которые нуждаются в правовом опосредовании, а также развивают, конкре­тизируют, детализируют законы.

Подзаконные нормативные акты можно также классифициро­вать на акты главы государства (в частности, в России — норма­тивные указы Президента РФ), акты высшего исполнительного ор­гана государства (нормативные постановления Правительства РФ), акты (приказы, инструкции, положения) иных органов исполни­тельной власти (общих, региональных и местных), акты муници­пальных (негосударственных) органов, локальные акты, принимае­мые в пределах полномочий конкретных организаций, учреждений или предприятий.

Судебный прецедент — это судебное решение по конкретному делу, которому придается общеобязательная сила и при рассмотре­нии подобных дел этим же судом или нижестоящими судами. Су­дебный прецедент как источник права имеет давнюю историю. Под ним понимают акт судебной власти по факту рассмотрения опреде­ленного дела. Он используется в качестве правовой нормы при ана­логичных обстоятельствах.

Судебные прецеденты являлись источником права во всех древ­них государствах. В Риме к ним были отнесены эдикты магистров и преторов (с IV в. до н.э.), которые вершили судебную власть и ре­шали в основном имущественные споры между римскими гражда­нами и перегринами. Подобное следование судебным решениям было характерно для Средневековья.

См.: Оксамытный ВВ. Указ. соч. С. 359—360.

Судебные прецеденты всегда признавались и сегодня признают­ся в Великобритании и в правовых системах, относимых к англо­американскому праву. Так, в Великобритании то, что обыкновенно называется обычным правом, было и есть по преимуществу право прецедентов, воплощенное в сборниках судебных решений. Ссылка на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет юридиче­ское значение, как и ссылка на парламентский акт.

Сила судебной практики как источника права, выражается в кон­кретных положениях. Всякий суд связан решением всех высших су­дов. Суд первой инстанции не может оспаривать решение апелля­ционного суда, а апелляционный суд не может отказаться следовать решениям Палаты Лордов. Палата Лордов связана своими собст­венными решениями. Решение этой инстанции, раз состоявшееся по какому-либо вопросу права, имеет обязательное решение и на будущее время. Апелляционный суд связан своими собственными решениями. Исключение из принципов обязательности судебных прецедентов допускается только в одном случае: когда суд прихо­дит к заключению, хорошо мотивированному, что данный преце­дент ненужный.

В России судебная практика имела небольшое значение. Правда, по ст. 84 Основных законов Российской империи страна управлялась на твердых основаниях законов, изданных в установленном поряд­ке. Следовательно, иные источники права, кроме закона, признава­лись лишь настолько, насколько были указаны в законе. Этим опре­делялась область применения и сила правовых обычаев, а также канонических правил. Точно так же и судебные решения имели зна­чение норм права, когда их обязательность устанавливалась законом.

В отношении всех вообще судов, рассматривающих дела по су­ществу, российское законодательство не давало никаких указаний на юридическую обязательность их решений. Конечно, суд, охра­няющий свое достоинство, не отступал без достаточных оснований от принятой точки зрения. Он сам себя нравственно связывал сво­им решением. В частности, для коммерческих судов устанавлива­лось положение, в силу которого судам этого рода дозволяется за недостатком законов основывать свои решения на «примерах» ре­шений, в том же суде состоявшихся. Наряду с законом и обычаем был поставлен судебный прецедент. Следовательно, решение, осно­ванное на этом прецеденте, считалось юридически обоснованным. Но такое исключительное положение, установленное для коммер­ческих судов, не распространялось на суды иных категорий.

В современной России сложилось двоякое отношение к судебно­му прецеденту. Одни ученые считают, что он не является источником права. При этом отмечается, что Верховному Суду РФ с момента его образования, конечно, было дано право обобщать судебную прак-

III. Проблемы теории права

9. Проблемы источников права

тику и давать судам разъяснения и указания по тем вопросам, кото­рые встретились в их практике, и за отсутствием прямых указаний в законе должны были найти самостоятельное разрешение судеб­ными инстанциями.

Руководящие указания Верховного Суда РФ в ряде случаев ус­танавливают положения, которыми суды должны руководствоваться при применении норм права, положения, которые прямо в законе не выражены, но по существу из него вытекают, а также формули­руют некоторые общие принципы, необходимые для правильного применения норм права судами. Но и в этом случае нельзя утвер­ждать, что судебная практика — источник права.

Другие российские ученые (С.А. Авакьян, Н.В. Витрук, Г.А. Гад-жиев, Б.С. Эбзеев и др.) категоричны в том, что решения Конститу­ционного Суда РФ следует относить к источникам права. Решения Конституционного Суда РФ по делам о толковании Конституции РФ, по их мнению, представляют собой выявление смысла ее норм и несет в себе новое понимание и соответственно новое регулиро­вание общественных отношений. Подобными решениями по суще­ству восполняются пробелы или неясности Конституции РФ.

Нормативный характер решений Конституционного Суда РФ по другим вопросам имеет определенные особенности. В них разреша­ется конкретный спор, в данном случае вырабатывается норма по­ведения для участников аналогичных отношений. Правда, подобная норма, как правило, имеет характер отрицания прежнего регулиро­вания, т.е. в результате решения суда нормы признаются неконсти­туционными, возникает новое регулирование уже без старой нор­мы, на новых принципах и по новому правилу.

Некоторые ученые и практики считают Конституционный Суд РФ «законодателем со знаком минус», или «негативным законодателем»¹.

Судебный прецедент в России все же не является официально признанным источником права. Однако в юридической практике можно найти примеры, когда в работе государственных органов создаются правила поведения, которые действуют наряду с писа­ным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют по­следнее. В ряде последних научных исследований обосновывается, что некоторые из судебных актов, принимаемые в установленном порядке, имеют все признаки источников права и могут выступать регуляторами общественных отношений наравне с нормативными актами. Кроме того, выработанные в ходе этого правовые положе-

ния из выводов по конкретному делу зачастую становятся образцом для аналогичных подобных случаев, получают признание как регу­лятора спорных отношений. В некоторых случаях такая процедура правоприменения заменяет законодательное регулирование. Призна­вая судебный источник в качестве самостоятельного источника пра­ва, исследователи считают его субсидиарным по отношению к нор­мативному источнику. Необходимость в нем возникает лишь в случае отсутствия закона, его недостаточности или противоречивости¹.

Все это также относится и к административному прецеденту (как к решению соответствующего административного органа по конкретному делу).

Нормативный договор играет, в частности, роль важнейшего ис­точника в международном праве. Исторические примеры показы­вают, что такая же роль неоднократно выпадала на долю договора и в других областях права. Достаточно вспомнить, что договоры не­редко играли значительную роль в образовании норм государствен­ного права.

Феодальные государства, как правило, не имели писаных консти­туций. Длительное время государственный строй феодальных стран определялся разного рода соглашениями королей, князей и их васса­лов, королей и городов, договорами сеньоров с их вассалами. Со­глашениями этого рода являются договоры Новгорода с князьями, например договор Новгорода с тверским князем Ярославом Яро-славичем 1260 г. Известный пример соглашения короля и баронов, определявшего государственный строй средневековой Англии, — Ве­ликая хартия вольностей 1215 г. Законодательство само первона­чально было результатом соглашений между отдельными носителя­ми политической власти. Недаром писаное право в Средние века в отличие от неписаного обычного носило название соглашений.

Буржуазные государствоведы последней четверти XIX — начала XX в. обратили внимание на то, что договоры не только устанавли­вают права и обязанности их участников, но и в некоторых случаях направлены на установление норм права, которым обязуются в бу­дущем подчиняться участники такого рода соглашений.

Таким образом, нормативный договор, имея свою историю, представляет собой соглашение субъектов (двух и более), которое регулирует между ними длительное время отношения на основе оп­ределенного круга прав и обязанностей. Нормативный договор должен обладать следующими признаками: добровольность заклю­чения и равенство его участников; участие в нем одной из сторон

¹ Подробнее об этом см.: Гаджиев ГЛ. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституцион­ное право: восточно-европейское обозрение. 1999. № 2 (28); Витрук Н.В. Консти­туционное правосудие: Судебное конституционное право и процесс. М., 1998.

¹ См.: Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе

источников российского права: Автореф. дис........... канд. юрид. наук. М., 2005.

С. 9, 16, 17.

III. Проблемы теории права

9. Проблемы источников права

органа государственной власти; целевую направленность, заклю­чающуюся в преобладании его публичных целей; многочисленность и неопределенность адресатов договорных норм; длительность дей­ствия и неоднократность применения; особую процедуру заключе­ния и специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением, и др.

Особое место среди договоров нормативного содержания зани­мают внутригосударственные и международные договоры. Внутри­государственные договоры представляют собой общий договор, оп­ределяющий основы формы государственного устройства страны и взаимоотношений между государством и его частями, договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти страны и органами государственной власти субъектов, соглашения о делегировании полномочий, соглашения между общими и региональными органами исполнительной власти.

Международные договоры делятся на следующие виды: межго­сударственные, заключаемые на уровне глав государств; межправи­тельственные, заключаемые руководителями исполнительной власти государств; межведомственные, регулирующие отношения на уров­не органов государственной власти различных государств. Россия признает международные договоры частью своей правовой системы. Если международным договором России установлены иные прави­ла, чем предусмотрены законом, то применяются правила междуна­родного договора.

Иные источники права теоретики государства и права либо во­обще не рассматривают, а если и рассматривают, то в общем кон­тексте¹. В условиях рыночного общества важно знать и иметь «под руками» все возможные источники права, иначе не достигнешь же­лаемого результата в управлении, получении прибыли, капитала. Наряду с основными источниками права нужно выделять и иссле­довать и не основные, иные источники, к числу которых можно отнести правовую доктрину, общепризнанные принципы и нормы права, религиозные нормы и специфические источники права.

Правовая доктрина состоит из идей и высказываний авторитетных ученых-юристов, изложенных ими в научных трудах, которые могут быть использованы в решении правовых проблем. Так, в Древнем Риме при вынесении судебных решений было принято ссылаться на труды известных юристов (Ульпиана, Павла, Гая и др.). Истории известен такой факт. В 426 г. был издан специальный акт об обяза­тельном руководстве взглядами корифеев юриспруденции при ре­шении конкретных дел. Правовая доктрина как источник права ис-

пользовалась во Франции. Наибольшее распространение в настоящее время этот источник права имеет в мусульманских странах. Как ис­точник права в европейских правовых системах правовая доктрина в редких случаях используется в англоязычных странах.

В России правовая доктрина в качестве источника права не ис­пользуется. Административное или судебное решение не может быть основано на научной доктрине. Тем не менее достижения юридиче­ской науки влияют на совершенствование законодательства, фор­мирование юридических понятий, особенно на толкование Консти­туции РФ, в результате чего делаются выводы нормативного содержания.

Общепризнанные права и нормы как основополагающие идеи права являются источниками права во многих правовых системах, в том числе в современной России. В частности, при пробелах в пра­ве и невозможности использования аналогии закона права обязанно­сти сторон гражданско-правовых отношений могут быть определены исходя из общих начал гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК). К общим началам права также отнесены принципы гуманизма, де­мократизма, равенства и т.п.

Религиозные нормы становятся источниками права там, где ре­лигия не отделена от государства, особенно, там, где канонический свод провозглашается и становится официальным законодательством.

Специфическими источниками права могут быть, в частности, правосознание судьи, суждение вождя, труды мыслителей и т.п. Они появлялись обычно в период революционных потрясений в го­сударстве, в процессе ломки или упразднения прежнего права и соз­дания нового законодательства, в ходе становления и закрепления тоталитарных государственно-политических режимов. Так, в норма­тивных актах 1917—1918 гг., устанавливающих полномочия новых судов в России, предлагалось судьям применять только декреты со­ветской власти, а в случае неполноты или отсутствия соответст­вующего декрета — руководствоваться революционным сознанием либо указаниями вождей.

¹ См., например: Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лу­чина, Б.С. Эбзеева. М., 2001. С. 186-204.

10. Системный анализ норм права

Поиск по сайту: