Современное право потому и имеет большую притягательную силу, что обладает способностью самореализовываться в массовых действиях, поведении, деятельности людей. Эта способность приобретает тем большую масштабность, чем правильнее отражает закономерности общественного развития, потребности, интересы и волю народа, (а не только волю определенных групп людей, лиц и т.д.). Сила этого права состоит не только в категоричности, строгости и обеспеченности принуждением (что, разумеется, само по себе является очень важным и специфически необходимым для всякого права, в том числе цивилитарного), но и в том, что опирается на сознательность людей, их дисциплину и организованность, чувство ответственности за ее настоящее и будущее.
Авторитет, сила, моральность права, обусловливающие сознательное, массовое и активное осуществление его велений гражданами, должны ориентировать российскую юридическую науку на изучение правореализующей деятельности. Нельзя ограничиваться лишь обобщением правоприменительной практики административных и судебных органов, которые имеют дело в основном с правонарушениями, с отрицательными, противоправными поступками людей (поэтому-то действие, например, гражданского права, как правило, рассматривается лишь по гражданским делам, уголовное право изучается лишь по судебной практике). Между тем это не основной путь изучения действия права.
За пределами интересов российской юридической науки не должна оставаться общая положительная функция права — регулирование правомерного поведения людей. Необходимо изучать «нормальное» действие права, изучать прежде всего по правилу, а не по исключению, когда оно нарушается (хотя и последнее, конечно, важно). Такое изучение предполагает анализ не только сугубо «юридического» механизма непосредственного воздействия на поведение людей, но и всех тех много- и разнообразных путей, факторов и средств влияния на личность, которые в соответствующих условиях места и времени способствуют ее правомерной деятельности, профилактируют правонарушение, усиливают механизм правового регулирования общественных отношений.
Общеобязательностью характеристика права ограничиться не может не только потому, что всякое общее реализуется через отдельное, но и потому, что правовые предписания имеют своим адресатом как всех членов общества, так и отдельных граждан. Ненормативные правовые акты обращены лишь к отдельным лицам. Но индивидуальность адресата этих актов вовсе не лишает их правового характера со всеми вытекающими отсюда последствиями (обязательность, обеспеченность принуждением и т.д.). Таким образом, современное цивилитарное право может выражаться как в общеобязательности, так и в индивидуальной обязательности.
Обеспеченность права. Одним из преимуществ современного права перед любым иным в истории известным типом права является то, что оно обеспечено в своей реализации не только принудительной силой государства, но и деятельностью самых разных партий, различных общественных организаций, трудовых коллективов, бизнес-структур, предпринимателей. Конституционные права российских граждан, например, обеспечиваются необходимыми материальными, социальными и юридическими гарантиями. Так, право на труд обеспечивается всей системой рыночного хозяйства, ростом производительных сил, бесплатным профессиональным обучением, повышением трудовой квалификации и обучением новым специальностям, развитием системы профессиональной ориентации и трудоустройства.
Право на образование обеспечивается бесплатностью образования (хотя разрешается и платное обучение граждан), осуществлением обязательного среднего образования молодежи, широким развитием профессионально-технического, среднего специального и высшего образования на основе связи обучения с жизнью. Право участвовать в управлении государственными делами обеспечивается возможностью избирать и быть избранными в различные выборные государственные органы, принимать участие во всенародных обсуждениях и голосованиях, в работе государственных органов, политических партий, общественных организаций и органов общественной самодеятельности.
Современное право обеспечивается и государственным принуждением, используемым в тех случаях, когда нарушаются правовые предписания, требования законов и иных правовых актов. Принуждение является средством пресечения правонарушений и самого опасного его вида — преступлений. Однако в условиях демократического общества принуждение является не основным, а вспомогательным средством обеспечения реализации права. Причем принуждение применяется на базе убеждения и вслед за убеждением большинства граждан в целесообразности исполнения правовых предписаний. Кроме того, оно осуществляется в отношении лишь отдельных членов общества, не исполняющих или нарушающих требования права. Оно используется только на основе и в строгих пределах закона, преследует цель пресечения правонарушения или преступления, обеспечения образцового правопорядка и перевоспитания нарушителей закона.
Важно разобраться с проблемой взаимоотношений содержания и формы права. Проблема содержания и формы права может рассматриваться в различных аспектах, поскольку имеет множество связей, сторон, граней и их взаимных отношений в структуре «пра-
II. Проблемы теории права
8. Проблемы понятия и сущности права
вовой материи»1. Так, в отношениях с другими явлениями общественной жизни право выступает либо в качестве формы, либо в качестве содержания. Если, например, право рассматривается в отношении с экономической основой общества, то его содержанием будут отраженные производственные отношения, а все остальное выступают в качестве формы этого содержания. Если же право рассматривается само по себе как относительно самостоятельное явление, то будет иметь и свое собственное содержание, и свою собственную форму, которые находятся в определенном отношении между собой.
Более того, право как таковое существует и действует в виде многочисленных правовых явлений, которые сами по себе имеют и свое содержание, и свою форму. Вместе с тем каждое из этих правовых явлений выступает в качестве содержания по отношению к одним правовым явлениям (например, правосознание по отношению к норме права в процессе ее создания) или в качестве формы по отношению к другим правовым явлениям (например, правоотношение является одной из основных форм реализации правовой нормы).
Изучение любого исторического типа права, в том числе постсоциалистического, цивилитарного, предполагает определение не только его сущности, но и содержания. В нем непосредственно обнаруживается определенное назначение, направленность и цель каждой правовой системы.
Общая воля государственно-организованной группы людей, элиты, класса и т.д. как сущность права обретает соответствующую конкретизацию в содержании многочисленных правовых явлений — в нормативных и ненормативных актах, правосознании и правовой политике, правоотношениях и иных формах реализации правовых предписаний. Сущность и содержание современного права едины. Сущность проникает в содержание совокупности правовых явлений и в каждый отдельный элемент правовой системы, в которой заключена определенная «клеточка» содержания типа права. Следовательно, сущность и содержание права — однопорядковые категории, что вовсе не означает их полного совпадения. Сущность права в абстрактно-концентрированной форме обобщает главные, основные, важнейшие свойства его содержания, в содержании права находит свою конкретизацию, продолжение и раскрытие его сущность.
Если категория сущности применительно, например, к нормативным актам демократического российского государства показывает, что последние выражают общую государственную волю нашего
' Подробнее об этом см.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 238-303.
народа (а не какой-то группы людей, классов и т.д.), то категория содержания вскрывает, какие конкретные требования выдвигает эта воля. Это означает, что содержанием нормативных правовых актов является не просто государственная воля, а государственная воля, опосредованная в соответствующих, вполне определенных правовых правилах поведения.
Изучая содержание той или иной правовой нормы в целях, например, ее практической реализации, недостаточно понять лишь смысл ее текста. Необходимо обнаружить более глубоко лежащую сущность текста, содержание именно этой, а не какой-либо иной нормы. Необходимо не только уяснить текстуальное выражение правовой нормы, но и определить, чьи интересы она отражает, воля какой именно группы людей, элиты, класса и т.д. в этой норме заключена, какое именно требование она выдвигает.
Чтобы выяснить, воля какой именно группы, элиты, класса и т.д. составляет содержание отдельной правовой нормы, необходимо обратиться к сущности той правовой системы, к которой относится правовая норма. В результате познания не только содержания отдельной правовой нормы, но и сущности правовой системы окажется, что содержание этой нормы имеет далеко не те смысл, назначение и цель, какие имеет текстуально совпадающая с ней правовая норма другой правовой системы.
Однако задача изучения правовой нормы этим не ограничивается. Необходимо определить, почему воля данной группы, элиты, класса, и т.д., составляющая содержание правовой нормы, возникла и устремлена в то, а не иное направление, какие именно объективные и субъективные факторы общественной жизни породили эту волю, ее конкретный смысл, назначение, цель. Почему правило поведения, закрепленное в правовой норме, имеет именно то, а не иное содержание. Для этого необходимо выйти за пределы правовой нормы и обнаружить причины, которые породили и определили се содержание. Здесь действуют общие философские требования, предъявляемые к познанию любого явления.
Изучая содержание какого-либо явления как следствия, мы должны познать причину или причины этого явления. Точно так же дело обстоит и с содержанием правовой нормы. Для его изучения необходимо познание конкретных условий, внешней среды, при которых она возникла, сформировалась и применяется1. Поскольку условия жизни социалистического и постсоциалистического обществ весьма различны, постольку в итоге изучения оказывается принципиально различным и содержание социалистических и пост-
См.: Мальков Б.Н. Философия права. М., 2006. С. 43—46.
II. Проблемы теории права
8. Проблемы понятия и сущности права
социалистических правовых норм несмотря на то, что нередко внешне, текстуально они совпадают. Изучение не только правовых норм, но и любых иных правовых явлений требует такого подхода. Так, изучая содержание конкретного правоотношения, недостаточно понять лишь его внешние проявления во взаимных правах и обязанностях соответствующих субъектов, а необходимо проникнуть вглубь тех сущностных причин, которые обусловили характер и особенности данного правоотношения.
Воля той или иной группы людей, элиты, класса, и т.д., чтобы стать государственной, обязательной волей, должна быть соответствующим образом выражена, т.е. иметь определенную форму. Не может быть содержания вне формы, без которой ее «нельзя видеть, осязать и т.д.». И наоборот, форма немыслима вне содержания, поскольку формы являются «формами живого, реального содержания, связанными неразрывно с содержанием». Но если содержание и форма представляют две неразрывно связанные между собой категории, существующие вместе как две стороны любого предмета и явления мира, то, следовательно, в праве содержание и форма — не только связанные между собой категории, но и стороны одного и того же правового «материала».
Содержание правового явления реально, объективно существует лишь тогда, когда оформлено. Но и форма права не может существовать без его содержания, поскольку форма должна организовать и выражать данное содержание. Если нет того, что должно быть организовано и выражено (содержания), то, естественно, не может быть и самой организации, самого выражения (формы). Основанием формы нрава всегда является его содержание. Во взаимодействии содержания и формы права определяющая роль принадлежит содержанию, ибо форма права, будучи структурной организацией данного правового содержания и его выражения, зависит от того, что именно ею организуется и выражается.
Содержанию права присуще постоянное развитие, отражающее движение и изменение общественной жизни. Развитие же формы права является опосредованным, происходит через изменение направленности цели и функций содержания. Однако определяющую роль содержания права по отношению к его форме не надо абсолютизировать: на развитие той или иной формы права влияют и иные факторы социальной реальности (национальные традиции, особенности исторической обстановки и т.д.), равно как и существующие формы действующего права (например, наличие развитых форм рыночного законодательства, влияющих на формы текущего российского законодательства). Тем не менее в основном непосредственно определяющее значение в развитии форм права принадлежит его содержанию.
Кроме того, подобно тому, как сущность может быть первого, второго и т.д. порядка, так и форма может быть более или менее глубоко рефлектированной внутрь себя. Если, например, структура правовой нормы (состоящая из разных элементов) внутренне имманентна, типична для содержания всякого правового правила поведения, то внешнее ее выражение в зависимости от ряда объективных и субъективных условий и обстоятельств имеет отнюдь не одинаковую степень связанности со своим содержанием. В одних случаях она выражается только в законе, во вторых — либо в законе, либо в иной форме актов высших органов государственной власти и управления, в третьих — может быть выражена в форме актов как высших, так и местных государственных органов, в форме актов как органов общей компетенции, так и органов специальной компетенции.
Эти положения относятся не только к правовым нормам, но и с известным своеобразием ко всем «частям правовой материи» — ненормативным актам и предписаниям, правоотношениям, правосознанию и т.д.1 Так, для рыночного правосознания характерно то, что в его основе лежит современное, цивилитарное мировоззрение, но внешнее его выражение имеет различные уровни: обыденное, практическое и теоретическое правосознание, каждое из которых принимает множество форм выражения.
Итак, следует не только видеть множественность форм одного и того же содержания, но и различать внутреннюю и внешнюю формы права. Проследим это па примере одного из важнейших правовых явлений — норме права. Внутренняя форма правовой нормы — это система строения, архитектоника, способ связи частей, структура, определенным образом организующая содержание этой нормы. Обычно в литературе эту форму называют структурой правовой нормы. Внешняя форма правовой нормы — это выражение вовне внутренне организованного содержания ее. Обычно в литературе эту форму называют формой выражения права, нормативным актом или источником права в так называемом формальном смысле (закон, указ, постановление и т.д.).
Различие между сущностью и содержанием права, между содержанием и формой права, между внутренней и внешней формами права не только теоретически вскрывает диалектику их связи и взаимопроникновения, но и имеет непосредственное практическое значение. Так, если сущность права обнаруживает, волю какой именно группы людей, класса и т.д. (или всего народа), организованного в государство, право выражает и закрепляет, то содержание права
1 См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 48—70.
III. Проблемы теории права
8. Проблемы понятия и сущности права
определяет, какие именно требования эта воля выдвигает. Если содержание права определено, то оно может быть выражено в различных, но не в любых формах. Если содержание права определяет его формы, то эти формы должны быть не всякого, а именно правового содержания.
Если внутренняя форма придает всем правовым нормативным и ненормативным актам обязательную силу, то внешняя форма определяет степень юридической силы каждого нормативного и ненормативного акта по отношению к другим актам. Все нормативные правовые акты обязательны к исполнению, но не все из них в соотношениях между собой обладают одинаковой юридической силой (например, закон и постановление одинаково обязательны к исполнению, но закон обладает большей юридической силой, чем постановление).
Эта трактовка категорий вскрывает взаимодействие между ними и тем самым ориентирует практику на правильное их использование. Так, в процессе развития содержания права наступает такой момент, когда его новые качества не укладываются в рамки старой формы. Тогда происходит «сбрасывание» старой формы права новым правовым содержанием, возникновение новой формы, адекватной своему содержанию. Однако такое «сбрасывание» старой формы права происходит лишь при смене общественно-экономического строя, что отдельные старые формы права при определенных исторических условиях могут выражать новое правовое содержание, что иногда правовые акты прошлого общественно-экономического строя (а следовательно, их формы) могут сохраняться в новой формации (разумеется, в преобразованном виде). Так, в современном российском праве новая власть и сегодня использует отдельные старые советские законы, поскольку они не вступали в противоречие с рыночной основой российского общества. Но при этом главным является то, что эти законы, включаясь в новую правовую систему, изменяют свою социальную направленность и цель, служат интересам новых цивилизованных отношений.
Таким образом, современное (постсоциалистическое, цивили-тарное) право есть государственная воля определенных групп людей, элит, классов и т.д., выраженная в системе (совокупности) общеобязательных норм, направленных на регулирование общественных отношений в интересах этих групп людей, элит, классов и т.д. и обеспеченных в своем осуществлении принудительной силой государства.
Традиционное определение права внутренне противоречиво. Если основой, сущностью и содержанием права является воля определенных групп людей, элиты, класса, то уже это обстоятельство
исключает возможность его сведения лишь к совокупности норм по той причине, что сама воля — не нормы, а вид сознания, т.е. реализующаяся в практических действиях форма сознания. Если в нормах права выражена чья-то воля, то в силу этого право не может быть обычной совокупностью норм, а является динамикой этих норм, реализующимися нормами. Воля только в том случае есть воля, если действует, функционирует, реализуется. Главной же формой реализации норм являются правоотношения, хотя правоотношения — это не единственная форма реализации правовой нормы.
Таким образом, жизнь права не только в его существовании, но и в функционировании, реализации. Лишь в движении права от возможности к действительности, в воплощении правовых установлений в регулируемых отношениях обнаруживается его назначение и эффективность. Оно обретает преобразовательную силу не само по себе, а в процессе воздействия на развитие социальной действительности, в переходе в эту действительность и ее опосредствовании, регулировании и изменении.
Наличие одного, правильного и важного, определения права, имеющего специальное значение, не может и не должно служить препятствием для других определений права, отражающих его более широкую трактовку как сложной социальной системы, не сводимой лишь к системе норм. Наличие и других определений права лишь обогатит теоретическую мысль новыми понятиями, ориентирующими нас на поиск всесторонних и углубленных связей и отношений права с другими явлениями и процессами общественного бытия. Такой подход важен и с практической точки зрения, ибо привлекает внимание не только к законодательству как таковому и проблеме его совершенствования, но и проблемам его реализации, эффективности и результативности его действия на современном этапе.
Понимание права как сложного и многогранного социального явления позволит юридической науке выйти на широкий простор творческого содружества с другими отраслями научного знания. Но каждый, кто стремится к научному сотрудничеству, должен выйти за пределы специфики объекта, профессионально его интересующего для того, чтобы «встретиться» со своими партнерами — представителями иных отраслей знания в целях всестороннего и глубокого познания объекта.
Современное (постсоциалистическое, цивилитарное) право — это государственная воля определенной группы людей, элиты, класса и др., направленная на регулирование общественных отношений в целях охраны существующего, демократического строя и реализуемая через систему обязательных нормативных и ненормативных пред-
II. Проблемы теории права
Глава
писаний, правоотношений и иных форм, обеспеченных силой государственного воздействия. Современное право есть государственная воля всего народа, направленная па регулирование общественных отношений в целях охраны завоеваний демократического строя, реализуемая через систему обязательных нормативных и ненормативных предписаний, правоотношений и иных форм, обеспеченных деятельностью государства и иных участников общественных отношений.
Право представляет собой «материализацию» определенной формы правосознания — государственной воли всего народа. Социальное назначение современного права состоит в регулировании общественных отношений в целях охраны завоеваний демократического строя. Это право не только выполняет охранительную функцию, но и является творчески преобразующим фактором в созидании новых, цивилизованных отношений. Основной сущностный признак современного права реализуется не через один канал (совокупность норм права), а через их систему: обязательных нормативных и ненормативных предписаний, правоотношений и иных форм. Право реализуется не только потому, что обеспечено принудительной силой государства, но и благодаря мобилизующей и организующей деятельности других субъектов общественных отношений, привлеченных к работе по поддержанию правопорядка в стране.
ПРОБЛЕМЫ
ИСТОЧНИКОВ
ПРАВА
Среди теоретиков государства и права нет единого мнения относительно того, что следует понимать под источниками права. Под источниками права первые понимают деятельность государства по созданию правовых предписаний (норм), вторые — результат данной деятельности, а третьи вообще говорят о формах права1.
Правильнее вторая точка зрения, ибо две другие позиции касаются несколько иных юридических явлений. Деятельность государства по созданию правовых предписаний — это скорее всего область правотворчества. Формы права, конечно, тесно связана с его источниками, но она показывает несколько иное: скажем, как организовано содержание права вообще, как оно выражено вовне. При этом можно говорить и о внутренней форме права, т.е. о его структуре, системе элементов, составляющих содержание этого явления, и рассуждать также о внешней форме, т.е. о совокупности юридических документов, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих ими пользоваться.
С логических позиций источники права можно легко делить на следующие три вида: 1) материальные, 2) идеальные и 3) юридические. Если первых два вида нас интересуют в общем, правотворческом плане, ибо в первом случае речь идет об анализе объективных, материальных потребностей общества в нормах права, во втором — о влиянии особенностей международной и внутренней обстановки на сознание и ориентацию законодателя, то в третьем случае речь идет о результатах оформления правотворчества, т.е. о так называемом источнике формирования, о формировании источников права.
В понятие «источник права» Г.Ф. Шершеневич вкладывал весьма широкую многозначительность. И он отмечал по этому поводу: «Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, положенные в основу того или
1 См.: Разумеет Н.Я. Источники и формы права // Сов. гос-во и право. 1988. № 3; Морозова Л.А. Указ. соч. С. 236—253.
III. Проблемы теории права
9. Проблемы источников права
иного законодательства, например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского Гражданского кодекса, труды ученного Потье для французского Кодекса Наполеона, Литовский статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, например, когда говорят о работе по источникам, например, по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п.; г) средства познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона». Ученому не совсем нравилось разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права», и он даже предлагал отказаться от него и заменить другим выражением — «форма права»1.
Однако в то время, когда жил и творил Г.Ф. Шершеневич, такое предложение имело право на существование, а сегодня, пожалуй, оно спорно. «Источник» — более строгое понятие, чем «форма». Хотя употребление этих терминов в паре «источник (форма)», «форма (источник)» никакого «вреда» юридической науке и практике не принесет.
Возникновение отдельных норм права обусловлено определенными явлениями общественной жизни, которые в совокупности, составляя причину возникновения норм права, образуют то, что можно назвать источниками права. Источником права в этом смысле являются материальные условия жизни общества. Последние определяют собой совокупность общественных отношений. Ими, в частности, определяется содержание воли народа (группы людей, класса, элиты и др.) и само появление тех или иных норм.
Понятие источника права в юридических науках употребляется и в другом, юридическом, смысле. Под источником права в этом смысле понимается та особая специфическая форма, в которую облекаются нормы права. Направления и способы, по которым формируются источники права, неодинаковы, отвечая специфике отдельных их видов, особенностям развития различных обществ и цивилизаций, формам государства. Основные пути формирования:
• непосредственное волеизъявление народа в виде голосования или опроса по проектам юридических актов (решения народ ных собраний, референдум, плебисцит и т.д.);
• правотворчество — принятие нормативных правовых актов полномочными государственными органами, а также органа ми местного самоуправления;
• трансформация как установленный государством порядок применения норм международного права на своей террито рии, который может быть выполнен в виде индивидуальной
1Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 2. С. 5.
имплементации — «переводе» таких норм, превращении в нормы национального права законодательным путем и общей имплементации — рассмотрение международно-правовых правил как составных частей национального права, т.е. непосредственно действующими;
• санкционирование — одобрение государством в виде общеобя зательных правил поведения социальных норм, полезных для него в силу их длительного действия и влияния на население;
• придание обязательной силы судебным решениям по кон кретным делам;
• признание государством юридической силы соглашений меж ду субъектами права с установлением взаимных прав и обя занностей в качестве правовых норм1.
Исходя из разных путей формирования источников, можно выделить и разные источники права. Причем разнообразие источников подкрепляется жизнью и практикой правового регулирования. Так, на основании этого критерия Ж.-Л. Бержель предлагает делить источники права на самопроизвольные (или спонтанные) и предписанные. В то же время ученый признает условность этого подразделения, поскольку по мере развития общественных форм жизни возникает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до широких масс независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или посредством специальных предписаний. С развитием государства официальные источники права стали преобладающими, причем их различное «происхождение» связано лишь с проблемами технического характера2. В работе Бержеля приведены и иные классификации источников права — письменные (закон) и неписьменные (обычай), прямые (закон, обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика), официальные (закон и судебная практика) и неофициальные (обычай и толкование законов).
Принятый в отечественном правоведении подход, когда права последовательно перечисляются, вполне правомерен. Наиболее интересный в этом плане подход к классификации источников права предпринял Г.Ф. Шершеневич. Отталкиваясь от российский исторических традиций и целесообразности он, в частности, выделил и исследовал в качестве источников права закон (виды законов), законодательство России в целом, правовые обычаи, административные указы и судебную практику3. Причем его выводы и предложения для правовой системы России актуальны и сегодня.
1 См.: Оксамытный ВВ. Указ. соч. С. 351—352.
2 См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко. М,