СИСТЕМА ПРАВА И СИСТЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ПОНЯТИЕ, СТРУКТУРА И СООТНОШЕНИЯ. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ И ИХ ТИПОЛОГИИ

С давних времен ученые-мыслители и практики отождествляли понятия «система права» и «система законодательства». Конеч­но, они ни о каких проблемах, касающихся их понятия, структуры и соотношения, не говорили. В основном все научные поиски и дис­куссии велись вокруг системы права как об определенной его структуре (строении), которая складывается объективно и подлежит разделению на конкретные части. Понятие «законодательство» не формулировалось, хотя в одних случаях под ним подспудно пони­мались все законы и подзаконные акты, в том числе акты монар­хов, императоров, царей, в других — только собственно законода­тельные акты¹.

Однако расширение сферы правового регулирования в общест­ве, появление значительного числа нормативных актов привело как к развитию сфер законодательства, соответствующих, но не совпа­дающих с одноименными частями права, так и к образованию но­вых законодательных сфер. Этому в известной мере способствовали и проводимая работа по совершенствованию законодательства, и но­вые научные разработки, обеспечившие переход от раздельного анализа видов нормативных актов к комплексным исследованиям всего «законодательного материала». Постепенно сформировался термин «система законодательства».

Эту систему стали характеризовать как совокупность связанных иерархией и соподчиненностью самых разных законов и иных нор­мативных актов, взаимодействующих между собой и регламенти­рующих общественные отношения применительно к отраслям пра­ва, функциям и сферам государственного управления. И здесь стал делаться акцент на взаимодействие и взаимопроникновение раз­личных частей и элементов системы законодательства.

¹ См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 123—130.

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 225

Являясь внешней формой выражения права в целом, система законодательства была предопределена его развитием и имела опре­деленную степень самостоятельности: свои специфические черты, признаки, построение и состав элементов. На самом деле система права и система законодательства выражают один и тот де фено­мен — право, только с разных позиций — внутренней и внешней. Отсюда их взаимообусловленность, взаимосвязь, общее социальное назначение.

Под системой права понимается определенная внутренняя его структура, строение, организация, которая складывается историче­ски, как отражение реально существующих и развивающихся обще­ственных отношений. Эта система не есть результат произвольного усмотрения законодателя или ученых. Она своего рода слепок с ок­ружающего нас бытия. Фактический общественный строй государ­ства определяет в конечном счете ту или иную систему права или тот или иной механизм деления права на части.

Весь ход теоретико-правовой мысли это подтверждает, прежде всего в области деления права на части, сферы, нормы. Известно, что в свое время Вольтер предлагал разделить систему права таким образом. Он считал, что по своему нравственному назначению чело­век принадлежит в равной степени государству, человечеству и церкви. Соответственно тому нормы права, под действием которых склады­вается его жизнь и деятельность, должны разделяться на государ­ственные, международные и церковные. Государственное право, т.е. право, исходящее от государства, в свою очередь, подразделя­ется на публичное и частное. Однако в церковном праве мыслитель различал нормы двоякого рода: нормы, исходящие от государства и определяющие положение церкви в государстве, и нормы, выра­ботанные внутри самой церкви и определяющие внутренний строй, отношения между ее членами и т.п. Первый вид норм есть состав­ная часть государственного права, а второй, его канонические пра­вила — вовсе не право.

Гирке же делил право только на две части: право индивидуаль­ное и право социальное. Это деление, как он считал, вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и как члена общественного целого. Можно, конечно, по примеру школы естественного права разделить все право как инди­видуальное, но можно, как того требует общество, представить все право в виде социального. Но в каждом из этих случаев культуре грозила бы опасность или разложения, или дезорганизации. В Ри­ме, как известно, индивидуальное и социальное право соответство­вали делению права на частное и публичное.

Петражицкий предлагал исследовать сначала две системы пра­вовой мотивации и педагогики: 1) систему централизации и плано-

III. Проблемы теории права

мерной организации и 2) систему централизации народного хозяй­ства. Правовые явления должны делиться на социально-служебные, или публично-правовые, и свободные, или частноправовые. Частное право, на его взгляд, создает сильное психическое давление в пользу усердной заботы о целости, сохранности и возможно лучшем со­стоянии вверенных в бесконтрольное распоряжение моментов на­родного богатства. В публичном праве действует весьма сложная система мотивации. Это не только противопоставление функций действующего и предполагаемого права, но и функции двух видов современного права.

Одновременно проводились различия в системе публичного и ча­стного права по материальному и формальному моментам. Извест­но, что идея различия частного и публичного права по его содер­жанию была известна Древнему миру. Так, Аристотель делил право на две группы, смотря по тому, кто терпит от его нарушения, це­лое или отдельные члены целого. Еще ярче выставлено это различие у Демосфена, речь которого представляет ту особенную важность, что оратор предполагает мысль общеизвестной. Но наибольшую популярность приобрела формулировка, которую придал матери­альной точке зрения римский юрист Ульпиан: публичное право есть то, которое относится к пользе отдельных лиц.

Теория, придерживавшаяся формальной точки зрения, отражала публичное и частное на основании того, как распределяется ини­циатива защиты права от его нарушения. Обращалось внимание не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения, не на то, что защищается, а на то, как защищается. Если эта защи­та возбуждалась по инициативе того, чьи интересы нарушены, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение интересов, обеспеченных правом, вызывала инициативу самого государства, нередко помимо и даже вопреки воле пострадавшего лица, то перед нами публичное право.

Своей законченности формальная теория права достигла только в трудах Муромцева. Наибольший успех она имела в России¹. Учи­тывая проверенные в прошлом плодотворные разработки в области деления системы права на публичное и частное право, некоторые современные российские теоретики права справедливо выделяют публичное и частное право «в зависимости от регулирования ими двух принципиально различных видов общественных отношений»². Такой подход к структуре системы права носит современную циви-литарную, рыночную направленность.

¹ См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 123—139.

² Радько Т.Н. Теория государства и права. С. 283—286.

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 227

Говоря о публичном праве, Г.Ф. Шешеневич доказал, что в нем обособляется та часть норм, которая определяет прежде всего строение государства. Речь идет не только о существе государства, но и о правилах, на которых основывается организация власти в го­сударстве. Это государственное право. Но нельзя считать, что госу­дарственное строение определяется только нормами права. Власть в государстве обусловлена этическими нормами. Кто является вла­ствующим, как складываются отношения между различными орга­нами власти — это вопрос не права, а соотношения общественных сил. Но поставленная перед правом государственная власть сопри­касается с населением через массу своих структур, ей подчиненных и действующих на основании норм, исходящих от государственной власти. Отношение органов управления друг к другу и к гражда­нам основывается на праве, и потому эта часть норм имеет юри­дический характер.

Наука государственного права, далее рассуждал ученый, отлича­ется от общего учения о государстве, будет ли она обоснована на философской или на социологической почве. Сама наука государ­ственного права распадается на общее (международное) государ­ственное право и государственное право той или другой страны. Наряду с государственным выделяется и административное право как совокупность норм права, определяющих соотношения между органами государственного управления и гражданами. Если госу­дарственное право обрисовывает устройство государства, то адми­нистративное — раскрывает управленческую деятельность государ­ственной власти.

Из области внутреннего управления Г.Ф. Шершеневич, в част­ности, выделяет по своему практическому значению финансовое право, как совокупность норм права, определяющих способы при­обретения и расходования государством материально-финансовых средств, необходимых для осуществления им своих задач. Сюда же относятся и нормы права, определяющие финансовое хозяйство союзов публичного характера, подчиненных государству, как горо­да, управы.

Охраняя установленный правовой порядок, государство обеспе­чивает его неприкосновенность в некоторых случаях его нарушения угрозой наказания. В этой государственной деятельности раскрыва­ется карательная функция государственной власти. Совокупность норм права, посредством которых государство соединяет с некото­рыми правонарушениями правовые последствия в виде наказания, составляет уголовное право. В нем также выражается деятельность государственной власти, а потому оно также представляет обосо­бившую часть внутреннего управления. Имеется карательная власть как функциональное проявление государственной власти, которая

III. Проблемы теории права

карает не потому, что имеет на то право в субъективном смысле, а потому, что находит это целесообразным и обладает к тому фак­тической возможностью.

К уголовному праву примыкают криминология, изучающая пре­ступление, как социальное явление, особенно со стороны причин или факторов преступности (уголовная социология), а также пре­ступника как своеобразный человеческий тип в физическом и пси­хическом отношении (уголовная антропология); уголовная политика, вырабатывающая целесообразные меры борьбы с преступностью.

Устанавливая правила поведения как для граждан, так и для струк­тур власти, государственная власть направляет свою деятельность на применение норм права к фактическим отношениям в конкретных случаях правонарушения. Эта функция государственной деятельно­сти проявляется в процессуальном праве. Под ним понимается со­вокупность норм права, устанавливающих систему действий суда, в видах раскрытия в конкретных случаях применимости последст­вий той или иной нормы права.

Процесс выражается в трех формах: 1) гражданский процесс, направленный к охране частных прав, 2) уголовный процесс, на­правленный к приложению наказания за совершенное преступле­ние, и 3) административный процесс, направленный к устранению последствий от неправильных действий того или другого органа власти. Долгое время уголовный и гражданский процесс представля­ли собой нераздельное целое. Дифференциация их как по органам суда, так и по принципам судопроизводства, составляет явление позднейшего времени. Административная юстиция есть продукт нового времени и не может еще считаться вполне определившеюся, как, например, для России.

В пределах государства, как доказал Г.Ф. Шершеневич, а иногда и выходя за его пределы, располагается союз лиц, объединенных общностью религии, который носит название церкви. Жизнь рели­гиозного союза поддается нормированию в двояком отношении: со стороны внутренних отношений среди членов церкви и со стороны внешних отношений церкви как общественного союза к государст­ву, как высшей властной организации. На этой почве создалось двоякое право: каноническое и церковное. Отождествление этих двух терминов является неправильным. Под каноническим правом понимается право, содержащееся в канонах периода вселенских со­боров. Каноническое право, следовательно, дает нормы, церковные по своему происхождению, хотя бы по своему содержанию они вы­ходили за пределы интересов церкви, как, например, по вопросу о браке, собственности, владении, договорах. Церковное право дает нормы, церковные по своему содержанию, хотя своим происхожде­нием они обязаны не церкви, а государству.

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 229

Следует признать, что каноническому праву вообще нет места в системе права. Это учение о нормах вообще историческое. Что касается церковного права, то, поскольку оно своим происхожде­нием обязано государству, а по содержанию сегодня определяет по­ложение церкви в государстве, права и обязанности граждан-верующих, их правовое положение и др. — оно есть часть публич­ного права.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, в области частного права не замечается такой дифференциации, как в области публичного пра­ва. Почти вся она занята прежде всего гражданским правом (хотя сегодня это далеко не так). Обширность материала, содержащегося в гражданском праве, вызывает особый интерес к системе норм гражданского права. Римские традиции передали Новейшему вре­мени институционную систему, т.е. систему, положенную в основу институций Гая и Юстиниана. Эта система состоит из трех частей: о лицах, о вещах, об исках. Так как все гражданские правоотноше­ния происходят между лицами по поводу вещей и охраняются ис­ками, то институционной системе не достает главного — классифи­кационного момента.

На смену ей явилась пандектная система, обязанная своей иде­ей Гюго, а своим распространением — Савиньи. Она распадается на четыре отдела: 1) вещное право, 2) обязательственное право, 3) се­мейное право и 4) наследственное право. Причем им всем предше­ствует общая часть, излагающая о субъекте, объекте, юридических сделках, защите права. Конечно, на стороне этой системы по срав­нению с институционной — все преимущества.

Рядом с гражданским правом выдвинулось в области частного права торговое право. Оно сохраняет свою обособленность, пока торговый оборот вьщеляется из экономического оборота по своему коммерческому духу, печать которого падает и на торговое право. Но теперь, когда предпринимательство охватило все стороны жизни людей, границы стерлись в бытовом отношении, стираются и в юри­дическом отношении. Каждая новая кодификация торгового зако­нодательства охватывает все большую сферу экономической жизни, и потому, естественно, дело может дойти до слияния торгового и гра­жданского право. Пока торговое право не только сохраняет свою самостоятельность по отношению к гражданскому праву, но даже обнаруживает некоторую наклонность к дифференциации. Так, из торгового права выделяются, с претензиями на самостоятельность, вексельное, морское и страховое право.

Особенности землевладения и землепользования, под действием которых живет большая часть народа, вызвали выделение из част­ного права самостоятельной части в виде земельного права. К со-

III. Проблемы теории права

жалению, юридическая мысль находится под сильным влиянием практики, которая пока не допускает обособления норм права в за­конодательстве и науке, что на Западе нет к тому достаточной по­будительной причины.

В гражданском праве можно различать следующее: теория граж­данского права, роль которой выполнялась в течение XIX в. римским правом, а теперь только ищет твердой опоры в материале новейших гражданских законодательств; догма гражданского права, дающая систематическое изложение положительного гражданского права той или другой страны; гражданско-правовая политика, которая только намечается и сильно отстает от уголовной и финансовой политики¹.

Вышеизложенные взгляды на состав публичного и частного права жизненны и в наши дни. Правда, в этих областях за истекшее время возникли и новые части или элементы. В области публичного права — это конституционное, налоговое, уголовно-исполнительное право, арбитражный процесс, международное публичное право. В сфере частного права — это предпринимательское, коммерческое, трудовое право и право социального обеспечения, аграрное, семей­ное, международное частное право и др. Однако эти обстоятельства только укрепляют содержательную составляющую «публичной и ча­стной» компоненты системы права.

Системе права, даже если исходить из ее названия, присущ принцип системности, т.е. она представляет собой по горизонтали и вертикали достаточно сложное системное образование. Наиболее крупные части этих образований — отрасли, каждая из которых име­ет свой предмет и метод правового регулирования. Однако теоретики права по-разному трактуют состав этого образования, т.е. структуру самой системы права. Так, С.С. Алексеев выделяет следующие час­ти системы права: норму права, правовой институт, отрасль права и структуру права в целом². По мнению СВ. Полениной, система права состоит из нормы права, субинститута, института права, под­отрасли и отрасли права³.

Базируясь на имеющихся исследованиях, в настоящее время можно выделить и рассмотреть следующие части системы права: норма права, отрасль права, подотрасль права, институт права и суб­институт права.

Норма права — исходная и базовая «частичка» всей системы права. Это правило поведения, выработанное на основе воли граж­дан государством, имеющее общеобязательный и властный характер и с помощью которых регулируемый определенные общественные отношения.

¹ Подробнее об этом см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 151—159.

² См.: Алексеев С.С. Структура советского права. С. 33.

³ См.: Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. С. 389.

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 231

Отрасль права представляет собой совокупность однородных норм права как части правовой системы, регулирующих определен­ную область общественных отношений. Для образования конкрет­ной отрасли права имеют значение следующие условия: высокая степень своеобразия тех или иных отношений; их удельный вес; не­возможность урегулировать отношения с помощью норм других от­раслей; наличие особого предмета и метода регулирования. Качест­венная однородность той или иной сферы общественных отношений вызывает к жизни соответствующие отрасли права.

Все отрасли права можно условно разделить на три большие группы: 1) основополагающие, 2) материальные и 3) процессуальные. Основополагающие отрасли в системе права — это конституцион­ное и государственное право. Фиксируя права и свободы человека, основы экономической и политической организации общества, систему органов государства и др., эти отрасли предопределяют со­держание правового регулирования, осуществляемого другими от­раслями. Они — основа всей системы права.

Материальные отрасли — это отрасли, составляющие суть пра­вовой системы и регулирующие главные общественные отношения. Эта группа регулирует гражданские, земельные, предприниматель­ские, трудовые, семейные и другие отношения. Процессуальные от­расли — своего рода подспорье материальных отраслей, направлен­ная на их обслуживание и обеспечение. Конечно, процессуальные нормы имеются во всех отраслях права. Но есть и виды самостоя­тельной процессуальной деятельности — административный, арбит­ражный, законодательный процессы, основанные на процессуаль­ных нормах. Однако пока они не образовали самостоятельных отраслей права, хотя предпосылки к этому имеются.

Все отрасли права взаимосвязаны и характеризуются органиче­ским единством. Они не равнозначны по своему значению и смыслу. Такое положение объясняется тем, что различные сферы общест­венных отношений не одинаковы по широте и составу. В рамках наиболее крупных отраслей права выделяются подотрасли, напри­мер в гражданском праве — вещное, жилищное, наследственное право, в коммерческом — договорное право, в трудовом — пенси­онное; в земельном — горное, водное, лесное. Они регулируют от­дельные совокупности общественных отношений, характеризую­щихся своей спецификой и известной родовой обособленностью.

Институт права — это небольшая группа правовых норм, регу­лирующих лишь определенные виды общественных отношений. В каждой отрасли их много, и они обладают своей автономией. Примеры институтов права в уголовном праве — необходимая обо­рона, крайняя необходимость, невменяемость; в гражданском пра­ве — залог, дарение, сделка, купля-продажа, аренда, в государст-

Проблемы теории права

венном — гражданство; в административном — должностное лицо; в семейном праве — брак. Все институты находятся в тесной связи с друг с другом как внутри отрасли, так и вне ее.

Институты обычно делятся по отраслям права на гражданские, уголовные, административные, финансовые и т.д. Далее они клас­сифицируются на отраслевые и межотраслевые (или смешанные), простые и сложные (комплексные), регулятивные, охранительные и учредительные (закрепительные).

Внутриотраслевой институт состоит из норм одной отрасли пра­ва, а межотраслевой — из норм двух и более отраслей, например институты собственности, купли-продажи, гражданства.

Просто институт обычно небольшой и не содержит в себе ника­ких других подразделений. Сложный (комплексный), будучи отно­сительно крупным, имеет в своем составе некие самостоятельные элементы, образования, называемые субинститутами, например ин­ститут поставки в гражданском праве включает в себя институт штрафа, неустойки, ответственности.

Регулятивные институты направлены на регулирование соответ­ствующих отношений, охранительные — на их охрану, защиту (ти­пичны для уголовного права), учредительные — закрепляют, учреж­дают, определяют положение тех или иных органов, должностных лиц (характерны для государственного и административного).

Во всей системе права специально выделяется отрасль междуна­родного права, его принципы и нормы. Многие страны справедли­во признали для себя нормы международного права обязательными, а отдельные из них наряду с международными договорами включают в национальные системы права также общепризнанные принципы и нормы международного права. К числу этих государств относится и Россия: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным дого­вором Российской Федерации установлены иные правила, чем пре­дусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Однако это законоположение вызывает у некоторых ученых и практиков возражения, мол, не теряем ли мы от этого независи­мость. Думается, что ответом на это может служить дискуссия по поводу смысла и значения п. 4 ст. 15 Федерального закона «О меж­дународных договорах Российской Федерации», который уточнил смысл нормы Конституции РФ. Этим актом установлено, что не всякий международный договор имеет приоритет перед россий­ским законом, а только тот, согласие в отношении которого выра­жено в форме федерального закона. Аналогичный закон необходимо принять и для определения значения общепризнанных принципов и норм международного права для права национального.

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 233

Изучение этих проблем ведут в настоящее время многие уче­ные-юристы. Но уже сейчас можно сделать такое заключение: нормы международного права, становясь при определенных обстоятельст­вах составной частью российской правовой системы, не образуют самостоятельной отрасли права. Однако иное соотношение норм международного национального права имеет место в странах Евро­пейского союза. В этих странах степень проникновения норм над­национального, в особенности норм международного регионально­го права, большая, чем в других государствах мира. Системы права стран Европейского союза находятся в зависимости от многих норм наднационального европейского права, и эта тенденция постепенно усиливается. Нормы национального права все более стандартизи­руются решениями Европейского суда по правам человека.

Страны — участницы Европейского союза признают приоритет европейского права по вопросам прав человека, борьбы с преступно­стью, терроризмом, валютного регулирования. Не случайно в этих странах все большее признание получает идея придания Европей­скому суду по правам человека статуса конституционного суда Ев­ропы, идея формирования общего европейского права.

Система законодательства — это многогранное образование с очень сложной структурной конструкцией, состоящее из сово­купности законодательных актов и отдельных нормативных предпи­саний, распределяемых в зависимости от объекта регулирования на отрасли, подотрасли и институты законодательства. Элементы этой системы могут объединяться в различные формы, выделенные по оп­ределенному основанию из совокупности признаков и характеристик объекта. Но основополагающая роль принадлежит все же первич­ным элементам системы — нормативным актам, а также их частям.

Известно, что в теории права вопрос о структурных элементах нормативных актов как частях системы законодательства остается дискуссионным. Одни авторы считают, что только нормативный правовой акт является первичным элементом системы, а отдельные нормативные предписания, содержащиеся в нем, составляют, лишь части структуры акта. Другие — признают элементами этой системы и нормативные акты, и его отдельные нормативные части¹. По­следний подход более верен, ибо позволяет группировать отдельные разделы, статьи, пункты нормативных правовых актов в зависимости от содержащихся в них норм права в различные более или менее ус­тойчивые формирования — институты и отрасли законодательства.

Есть специальные отрасли законодательства, т.е. объединения нормативных актов и их частей по определенным сферам правового

¹ См.: Соколова Н.С. Система законотворчества и виды нормативно-правовых актов // Теория государства и права / Под ред. Г.Н. Манова. С. 181—182.

III. Проблемы теории права

регулирования. Обычно отрасли «возглавляются» кодифицирован­ным нормативным актом. Причем мы в этом случае можем наблю­дать и соответствие и несовпадение отраслей права и отраслей за­конодательства. На соответствие отраслей гражданского, трудового, уголовного права одноименным отраслям законодательства указы­вают многие ученые и практики. Вместе с тем отмечается, что такое соответствие все же не есть тождество. Отрасли законодательства не полностью отражают соответствующие отрасли права, что объясня­ется и характером включаемых в них нормативных актов, и факто­рами субъективного характера. И нередко законотворческие органы при компоновке отдельных нормативных правовых актов руково­дствуются не только логикой правового материала, но и классифи­кационными соображениями.

Более того, некоторые ученые проблему соотношения отраслей права и отраслей законодательства пытаются решить через отрица­ние деления система права на отрасли. Так, Р.З. Лившиц считает, что противопоставление системы права и система законодательства в нашей стране — это усложненный подход, который объяснялся нормативистским пониманием права. Если право — система норм и законодательство — система норм, то дуализм самого понимания системы очевиден. Если отойти от нормативистской трактовки пра­ва, то проблема отпадает сама собой: система права — это идеи, нормы, отношения, а система законодательства — это составляю­щие его отрасли. С этой точки зрения можно и нужно говорить о системе отраслей законодательства, а категория «отрасль права» утрачивает свое содержание.

В настоящее время правовое регулирование осуществляется в пре­делах определенной сферы отношений, при этом они не разделены, а соприкасаются и взаимодействуют. И это приводит к опроверже­нию мысли «один предмет — одна отрасль права». Считается, что в отрасли права преобладает объективный смысл — внутренние за­кономерности «правовой материи», а в отрасли законодательства — субъективный, решение, принятое законодателем. Различие между системой права и системой законодательства, получающее теорети­ческое объяснение, естественно ведет ко все большему расхожде­нию между ними. Устранить эту проблему, по мнению Р.З. Ливши­ца, можно, лишь отказавшись от системы права в пользу системы законодательства'.

С подобными высказываниями трудно согласиться. Права Н.С. Со­колова, которая отмечает, что «нельзя отрицать, что именно отрасли права являются высшими, юридическими цельными образования-

I

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 235

ми, относительно обособленных по предмету и методу регулирова­ния правовых норм — первичных элементов системы права. При­чем речь идет именно об относительном обособлении отраслей права, а их сближение и взаимопроникновение неизбежно и абсо­лютно оправданно»¹.

Предлагая отказаться от отраслей права как ненужных образо­ваний, Р.З. Лившиц тем самым подчеркивает их субъективный ха­рактер, и это вызывает возражение. Кроме того, система права не может складываться только из правовых норм, как бы ни было ве­лико их значение. Система законодательства отражает сугубо норма-тивистский подход к праву, оставляя в стороне все другие типы пра-вопонимания (философский, генетический, социологический и т.д.).

Система законодательства как внешняя форма проявления пра­ва должна отражать его внутреннее отраслевое содержание, а это предполагает возможность их относительно самостоятельного раз­вития. В результате целенаправленной работы по совершенствова­нию законодательства будет происходить дальнейшее сближение отраслевых компонентов системы права и системы законодательст­ва, но полного единства достичь не удастся.

Таким образом, отрасль законодательства — это объединение нормативных актов, которое либо соответствует однородной отрас­ли права, либо носит комплексный характер. Так, к числу ком­плексных отраслей сегодня относится предпринимательское законо­дательство. В последнее время ведется большая работа по развитию предпринимательско-правовой концепции и признании предприни­мательского права не только отраслью законодательства, но и отрас­лью права. Предпринимательское право включено ВАКом даже в пе­речень 03 научной специальности наряду с гражданским, семейным и международным частным правом.

Отличительной особенностью комплексных отраслей законода­тельства является их интегративный характер. Четко прослеживает­ся активная роль нормативных актов, развитие которых приводит к образованию комплексной отрасли законодательства. В системе законодательства можно выделять вертикальную и горизонтальную части, которые представляют собой совокупность различных типов связей. И особым своеобразием отличается структура законодатель­ства в федеративных государствах, ибо отражает соотношения зако­нов федерации и входящих в нее субъектов. В той же России пре­дусматривается единое гражданское, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное, уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство, правовое регулиро­вание интеллектуальной собственности.

¹ См.: Лившиц Р.З. Современная теория права. М., 1992. С. 51, 52—58.

¹ См.: Соколова Н.С. Указ. соч. С. 183.

III. Проблемы теории права

В совместном ведении России и субъектов Федерации находятся, в частности, вопросы природопользования, охраны окружающей среды, охраны памятников истории и культуры; общие вопросы об­разования, науки, культуры; координация здравоохранения; защита семьи, материнства и соответственно административное, админист­ративно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земель­ное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды. Вне пределов ведения России и ее полномочий по предметам совместного ведения субъекты Федера­ции обладают всей полнотой государственной власти.

Вместе с тем в Конституции РФ не решены многие вопросы правового статуса субъектов Федерации, что может повлечь за со­бой споры о порядке регулирования тех или иных общественных отношений и затормозить формирование и нормальное действие всей системы законодательства. В частности, необходимо более четко регламентировать правотворческую компетенцию России и субъектов Федерации, установить порядок подготовки, согласования и приня­тия законов и других нормативных правовых актов, относящихся к предметам совместного ведения. Важно также конкретизировать положения основного закона, касающиеся взаимоотношений субъ­ектов Федерации с федеральными органами власти. Решение этих проблем предполагает дополнительный научный анализ действующе­го законодательства, унификацию основных юридических понятий, создание методик, облегчающих всю законотворческую процедуру¹.

Необходимо также четко различать термины «система права» и «система законодательства» от понятия «правовая система», которую отдельные ученые называют суперсистемой, куда включены и си­стема законодательства, и их части, и элементы². Есть мнение, что в правовую систему необходимо включать все структуры и черты пра­вового значения, т.е. собственно все право, правовую среду и юриди­ческую практику, состоящую из правотворческой и правопримени­тельной деятельности, а в качестве результата правотворческой деятельности — и систему нормативных актов³.

Существует и очень широкая трактовка правовой системы, ко­гда она представляется как некая правовая надстройка общества. В нее входят: правовые нормы, институты и принципы; юридиче­ские учреждения (правотворческие, правоприменительные и право­охранительные); правовое сознание, правовая культура, точнее опре­деленный исторический срез правовой культуры. Причем правовые

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 237

нормы, институты и принципы в правовой системе выполняют функцию системообразующего фактора. Именно эти элементы зани­мают в ней центральное место, обеспечивают связь и взаимодействие между правовой системой и ее компонентами, а также взаимодейст­вие между правовой системой и иными социальными системами¹.

Категория правовой системы исследуется теоретиками относи­тельно недавно и до сих пор является слабо разработанной. Право­вая система — весьма сложное собирательное, многоплановое обра­зование, не совпадающее ни с системой права, ни с системой законодательства, а объединяющее и эти, и многие другие понятия, явления и процессы. Включение системы права и системы законо­дательства в правовую систему общества позволяет, с одной сторо­ны, установить их единство, однопорядковость, проследить динамику права, объективированных в нормативных правовых актах, а с дру­гой — выявить их существенные особенности и черты.

Право, правовая система и система законодательства в этом смысле рассматриваются как явления цивилизации, в рамках кото­рой сформировалось и действует множество типов правовых систем. Причем эти типы, как справедливо заметил М.Н. Марченко, учиты­вают не «только юридические» критерии, но и «уровень и генезис правовой культуры, исторические и правовые традиции, правовые ценности... стиль юридического мышления и судопроизводства»².

В современном мире обычно различают следующие типы пра­вовых систем: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем.

Национальная правовая система — конкретно-историческая система права, законодательства, юридической практики и право­вой идеологии отдельной страны, государства. Национальная пра­вовая система — составная часть того или иного общества. Она от­ражает его экономические, политические, культурные и иные особенности. По отношению к группам правовых систем и право­вым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчи­тывается около 200 национальных правовых систем (например, на­циональная правовая система России или Белоруссии).

Правовая семья — это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и ис­торического пути его формирования. В соответствии с этими крите­риями можно выделить следующие правовые семьи: общего англо­американского права, романо-германскую, обычно-традиционную,

¹ См.: Соколова НС Указ. соч. С. 185—188.

² См.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 127.

³ См.: Федорченко А.А. Правовая система // Теория государства и права / Под
ред. М.М. Рассолова. М., 2004. С. 349-355.

¹ См.: Правовая система социализма: понятие, структура, социальные связи. М.,
1986. Кн. 1. С. 38-41.

² Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2005. С. 538.

III. Проблемы теории права

мусульманскую, индусскую (индусское право), славянскую. Так, ро-мано-германская правовая семья (Франция, Германия, Италия, Испа­ния и др.) сложилась в Европе в результате усилий ученых европей­ских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в., на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юри­дическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Во всех странах германо-романской семьи есть писаные консти­туции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституционных законов и под­законных актов, так и в установлении большинством государств су­дебного контроля над конституционностью обычных законов. Кон­ституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества.

В соответствии с этой компетенцией проводят дифференциа­цию различных источников права. В правовой доктрине и в законо­дательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сво­бодные тексты норм.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например законы об акционировании. Количество их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германской правовой семьи значи­тельна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др. Достаточно широко используются некоторые общие принци­пы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необ­ходимости — и вне закона.

Учитывая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте (как источнике права) лишь как о некотором исключении, не затрагивающим ис­ходного принципа господства закона. Принципиально важно, что судья не превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи.

В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судья­ми в их решениях. Англо-американское общее право включает в се­бя группу права с характерным для мышления, присущим буржуа в таких странах, где в силу исторических особенностей развития капитализма сохранилась настороженность к высшей власти, ее кон­центрации, поддерживался в противовес ей престиж судебной систе-

12. Система права и системы законодательства: понятие, структура и соотношения 239

мы. В эту семью наряду с США и Великобританией входят Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также государства — члены Британ­ского Содружества.

Семья общего права, как и римского права, развивалась на осно­ве принципа «право там, где есть его защита». Несмотря на все по­пытки кодификации, дополнения и усовершенствования, это право в своей основе является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права.

В последние десятилетия в США, как и в Великобритании, поя­вились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества но­вого типа и именно для этого предназначенное.

Мусульманское право — совокупность норм, выраженных в ре­лигиозной форме и основанных на мусульманской религии — исла­ме. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его чело­веку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы со­циальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регу­лированию.

Мусульманское право имеет четыре источника: 1) Коран (свя­щенную книгу ислама); 2) сунну, или традиции, связанные с по­сланцем бога; 3) иджму, или единое соглашение мусульманского общества; 4) кийас, или суждение по аналогии.

К чертам мусульманского права относятся архаичность ряда ин­ститутов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульман­ское право и никогда не рассматривались как его источник. Для приспособления мусульманского права к действительности исполь­зуются способы, находящиеся вне мусульманского права, — согла­шения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В стра­нах мусульманского права религиозными наряду с судами (кади) всегда есть и другие суды, применяющие обычаи и законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповеду­ет индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных религиозных догм, к опре­деленному миропониманию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на категории, каждая из которых

III. Проблемы теории права

Глава

имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано соци­альной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора по­ведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает ре­лигиозная доктрина. Наиболее строгим наказанием считается отлу­чение от той или иной группы. В случае, если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по со­вести, справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные пре­цеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его ригористически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обяза­тельственного права традиционные нормы были заменены нормами общего права. Сложилось нечто вроде англо-индусского права, т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда, с определенными ограничениями.

Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискри­минацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако новый основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии.

Для славянской правовой семьи характерна тесная связь тради­ционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами не на мирском жизнепонимании бога и человека (католицизм) и не на благословлении бога и чело­века (протестантизм), а на духовной жизни человека с соответст­вующими этическими выводами (нестяжание, благочестие и т.д.).

Правовые источники славянской правовой семьи (Россия, Бе­лоруссия, Украина, Польша, Сербия и др.) через Византию унасле­довали законодательные традиции римского права, и они примы­кают к романо-германской правовой семье.

Ведущий элемент славянской правовой семьи — российская правовая система. Ее историческими, региональными и юридиче­скими источниками выступают три таких различных на первый взгляд законодательных массива, как право Российской империи, советское право и современное российское право, чья противопо­ложность, однако, во многом была связана лишь со специфически­ми особенностями права СССР, обусловленными социалистической идеологией. Вне рамок этой идеологии можно говорить о преемст­венном процессе развития одной и той же правовой системы России.

ПРОБЛЕМЫ

ТЕОРИИ

ПРАВООТНОШЕНИЯ

В литературе доказывается, что теория правоотношения — разви­тый компонент юридической науки. При этом приводятся мно­гочисленные научные труды, опубликованные в последние годы на эту тему. Вместе с тем утверждается, что ряд проблем этой теории еще не полностью отвечают как потребностям современной юриди­ческой мысли, так и практике правотворчества и реализации права. К таким проблемам, носящим дискуссионный характер, относят прежде всего фундаментальные вопросы о понятии и строении пра­воотношения¹. И это действительно так.

Некоторые ученные вообще не употребляют термина «правовое отношение», а утверждают о «юридическом отношении», а послед­нее все же шире по содержанию, чем первые (ибо «правовое» свя­зано лишь с правом, а «юридическое» — и с правом, и с юридиче­ской деятельностью органов государства). При этом признаются юридическими отношениями только отношения между людьми. Так, Г.Ф. Шершеневич в своих теоретико-правовых исследованиях пользуется термином не «правовое, а юридическое отношение». Он обосновывает, что это отношение есть та сторона бытового, жиз­ненного отношения между людьми, которая определена нормами объективного права.

По мнению ученного, обнаруживается прежде всего то, что не все отношения, в которых состоит человек, могут иметь юридиче­скую сторону. Скажем, отношение человека к богу, внешнему миру и самому себе не могут быть юридическими. Право — это отноше­ние социальное, и потому юридическим можно называть только отношение человека к человеку. Следовательно, считает он, прихо­дится «признать неправильным мнение тех, которые готовы при­знавать юридическими отношения человека к вещи, как, например, в праве собственности, отношение человека к объективному праву, отношение человека к субъективному праву как, например, при за­кладе прав требования, отношение вещи к вещи, как, например, главной вещи к принадлежностной. В этом смысле не все социаль­ные отношения могут быть юридическими. Отношение способно

См.: Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С. 4—5.

III. Проблемы теории права

13. Проблемы теории правоотношения

принять юридический характер, когда речь идет об актах поведе­ния, и отношение не поддается праву, когда дело касается мыслей и чувств, а не отражающих их действий»¹.

Некоторые теоретики связывают правовые отношения с общей концепцией правового регулирования и определяют правоотноше­ние как общественные (социальные) отношения, урегулированные нормами права. Однако важно иметь в виду и то существенное об­стоятельство, что концепция правового регулирования является не только одним из наиболее важных, но и одним из самых сложных и спорных разделов в теории права. Понятие и природа правового отношения и его роль в механизме правового регулирования во многом определяются типом правопонимания и целью исследова­теля. Так, сторонники естественно-правового и социологического подходов понимают правовое отношение иначе, чем представители юридического нормативизма, для которых оно и есть лишь воз­можное следствие права, проистекающее из установленных государ­ством норм права и не имеющее самостоятельного значения. Но и в рамках одного и того же типа правопонимания возможна разная трактовка сути правового отношения, разное видение его сущно­сти и строения².

Иные ученные представляют правовое отношение как сложный и целостный социально-правовой механизм, т.е. как единство его правовой структуры и элементов (правоотношение — «система»). Правоотношение определяется как охраняемое государством волевое индивидуализированное общественное отношение, участники кото­рого связаны взаимными, корреспондирующими юридическими пра­вами и обязанностями. В состав правоотношения включают субъектов правоотношения, субъективные юридические права и обязанности (юридическое содержание правоотношения), фактическое правомер­ное поведение, которым реализуются права и обязанности (матери­альное содержание правоотношения), и объекты правоотношения³.

Правоотношение — все же разновидность общественного (со­циального) отношения, или, как говорил Г.Ф. Шершеневич, «сто­рона бытового, жизненного отношения между людьми». Необходимо прежде всего разобраться, что собой представляет это общественное отношение. Понятие общественного (социального) отношения свя­зано с общефилософской категорией отношения вообще. И в этом смысле можно утверждать, что вступить в отношение всегда означа­ет проявить общую природу с соотносящимся и обнаружить на этой основе отличия от соотносящегося.

¹ Шершеневич Г.Ф. Указ. Соч. С. 168.

² См.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 726.

³ См.: Протасов В.Н. Теория права и государства. М., 2001. С. 128.

Отношение можно понимать как взаимоположение обособленных предметов, явлений, возможное в силу их общей природы и осно­вывающееся на их свойствах. Однако следует иметь в виду специ­фику общественного (социального) отношения, субъекты которого имеют общую природу не в качестве физических существ, а в каче­стве субъектов, совершающих осмысленные и значимые с позиций общества действия. А это означает, что общественные отношения могут быть самыми разнообразными, как разнообразны индивиду­альные социальные свойства вступающих в них субъектов.

Общественное отношение можно понимать как непосредствен­ное, реальное взаимодействие в социальном пространстве конкрет­ных субъектов, выраженное посредством внешних актов поведения. И это верно. Совместная деятельность людей по производству, на­пример материальных благ, представляет собой пример обществен­ного отношения. Вопрос заключается лишь в том, исчерпывается ли таким пониманием сущность общественного (социального) от­ношения. Думается, что нет. Более приемлемую трактовку общест­венного отношения предлагает М. Вебер. Общественным отноше­нием он называет поведение нескольких людей, соотнесенное по своему смыслу друг с другом и ориентирующееся на это. При этом речь идет лишь о предполагаемом участниками эмпирическом смысле, а не о том, нормативно правильный этот смысл или нет¹.

Общественные отношения — это социальные связи между людьми. Они объединяют людей в их деятельности и существовании. Одни из них возникают по воле конкретных лиц, другие являются объективными связями, возникшими задолго до появления кон­кретного человека или даже целого поколения людей. Каждое но­вое поколение попадает в систему объективно сложившихся связей и отношений, с которыми оно не может не считаться и которые яв­ляются объективными границами деятельности и поступков отдельных людей. Связи со временем изменяются, появляются новые общест­венные отношения. Создается более высокий уровень свободной деятельности человека, раздвигаются рамки возможного в человече­ских поступках, но одновременно с этим возникают многочислен­ные ограничения.

В любом общественном отношении имеется определенный масштаб и свободного развития человека, и ограничений. Если первое и второе затрагивает существенные интересы личности и го­сударства, то конкретное общественное отношение попадает в сфе­ру правового регулирования и приобретает юридический характер. Первое (свобода) превращается в субъективное право, а второе (ог­раничение) — в обязанность, запрет или правовое ограничение.

См.: Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 630.

II. Проблемы теории права

13. Проблемы теории правоотношения

Правоотношения — это правовая связь между субъектами от­ношения. Через правоотношение осуществляется регулирование фактического общественного отношения. Правоотношение — не фактическое, а юридическое общественное отношение. Между фак­тическим и юридическим общественным отношением существует тесная и непосредственная взаимосвязь. Правовая норма конкрети­зируется в юридическом отношении, которое при наличии основа­ний, предусмотренных законом, возникает между конкретными субъектами. Затем юридическое отношение воздействует на те или иные общественные отношения.

Если поведение субъектов правомерно, то между юридическим и фактическим отношением существует согласие. Однако в тех слу­чаях, когда субъекты не выполняют требований правовых норм, между правоотношением и тем фактическим отношением, на кото­рое оно должно оказывать воздействие, появляется противоречие. Содержанием общественного отношения является поведение его субъектов. Если поведение отклоняется от требований правовой нормы, то и само общественное отношение отклоняется от своей модели — правового отношения. Таким образом, общественное от­ношение может выступать объектом правоотношения.

Спорно утверждение А. В. Полякова относительно того, что к при­знакам правоотношения относятся наличие субъектов, взаимосвя­занность последних правами и обязанностями, наличие норм права и юридических фактов. Через эти признаки, как доказывает автор, должны исследоваться предпосылки и состав правоотношения¹. Од­нако с точки зрения теории правоотношения необходимо четко раз­граничивать и отдельно исследовать признаки, предпосылки и состав правоотношения.

Правоотношения обладают следующими признаками: обладают сознательно-волевым характером; носят индивидуальный характер; их возникновение, существование и прекращение обеспечивается государством.

Сознательно-волевой характер правоотношения. Это значит что любое правоотношение «не сваливается с неба», а возникает по во­ле сторон, самих субъектов этих отношений. Волевой характер про­является в том, что нормы права, фиксирующие отношения, фор­мируются в результате сознательно-волевой деятельности людей, (разных граждан, депутатов, экспертов и т.д.), и в том, что реализа­ция прав и обязанностей лиц, находящихся в правоотношениях, также носит сознательно-волевой характер.

Для установления правоотношений не обязательна воля всех его субъектов. В ряде случаев для их возникновения достаточно воли од-

¹ См.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 734—745.

ного субъекта. Так, возбуждение уголовного дела по факту изнасило­вания может производиться прокуратурой по заявлению только по­терпевшей без согласия ее родственников и самого подозреваемого.

Сознательно-волевой признак присущ любому правоотноше­нию, характеризует его различные аспекты. Правоотношение воз­никает на основе определенных норм права. Нормы представляют собой общий масштаб и образцы прав и обязанностей субъектов и реализуются лишь тогда, когда субъекты выполняют содержащиеся в нормах требования, т.е. вступают в правоотношения. Правоотно­шения персонифицируют содержание правовых предписаний, норм.

Таким образом, взаимосвязь между нормами права и правоот­ношениями заключается в том, что формы права определяют форму и содержание правоотношений и правоотношения воплощают тре­бования правовых норм в жизнь.

Содержание правоотношений состоит в осуществлении взаим­ных прав и обязанностей их субъектов, причем объем прав соответ­ствует объему обязанностей. Наличие всякого права у одного субъ­екта предполагает наличие обязанности по его реализации у другого субъекта. В правоотношении управомоченному субъекту противосто­ит субъект обязанный. Так, по договору найма жилого помещения одна сторона — собственник жилого помещения или управомочен-ное им лицо (наймодатель) имеет право требовать от нанимателя своевременно вносить плату за жилое помещение, обеспечивать его сохранность и надлежащий порядок, а наниматель, в свою очередь, обязан выполнять законные требования наймодателя.

Однако в случае превышения управомоченным субъектом своих прав объем обязанностей другого субъекта, по отношению к кото­рому совершен произвол, не изменяется. Он не обязан исполнять незаконные требования.

Правоотношения носят индивидуальный характер. В каждом из правоотношений на основе общей нормы права действуют кон­кретные субъекты и объекты, обладающие определенным объемом прав и обязанн

Поиск по сайту: