В. Правила, построенные на привлеченных (мустасхаб) доводах

На привлеченных (мустасхаб) доводах построен целый ряд общих правил. Некоторые из них пояснены ниже:

1. “Основой в вещах является их дозволенность”[73]. Например, если в Книге, Сунне и других источни­ках нет указаний относительно еды, питья, одежды, то решение по их дозволенности принимается на основе привлеченного (мустасхаб) довода.

2. “Презумпция невиновности”[74]. Считается, что до того, как наступление ответственности человека по какому-либо поводу, например по долгу, не доказано, на нем нет ответственности. Истисхâб является общепринятой основой в уголовном и долговом праве. Человек считается невиновным и не должником до того, как вменяемая ему вина или долг не будут доказаны.

3. “Достоверность не исчезает с сомнением”[75]. Например, вещь, существование которой является оче­видным, простым сомнением не может быть приговорена к небытию. Если некто категорически уверен в совершении омовения, а затем впадает в сомнение по поводу наличия ритуальной чистоты, решение прини­мается в пользу ее наличия.

4. “Наличие чего-то определяется по его состоянию”[76]. Человек, о котором известно, что он жив, пока не будет какого-либо доказательства об обратном, не может считаться мертвым. Только лишь при на­личии доказательства может быть принято решение о его смерти.

III. НЕЗАВИСИМЫЕ ПОЛЕЗНЫЕ ДЕЙСТВИЯ ИЛИ СТРЕМЛЕНИЕ К ПОЛЬЗЕ

АЛЬ-МАСÂЛИХ АЛЬ-МУРСАЛА АУ АЛЬ-ИСТИСЛÂХ

(المصالح المرسلة او الاستصلاح)

А. Определение маслахата (المصلحة)

Маслахат (мн.ч. масâлих) означает достижение полезного или устранение вредного. Это выражается формулой “джалб аль-манфа’” или

“даф’ аль-мадарра” (جلب المنفعة او دفع المضرة). Противоположное маслахату значение – мафсадат (порча).

Б. Разновидности маслахатов

Необходимые (дарури) маслахаты: это маслахаты, оберегающие самого человека, его имущество, ра­зум, религию, потомство. Эти пять польз объединены названием аль-масâлих ад-дарурийа. Для достижения этих пяти маслахатов установлено большое количество норм. Некоторые из таких норм: возмездие, разгра­ничение, возмещение из их числа.

Потребные (хâджи) маслахаты: это маслахаты возникшие в связи с потребностями человека не дос­тигшими уровня необходимости. С целью удовлетворения этих потребностей приняты такие формы догово­ров, как продажа во исполнение, исключительная сделка, покупка товара в кредит с уплатой задатка.

Маслахаты улучшения (тахсини): это маслахаты, не связанные с необходимостью и потребностью, они стоят за выбором исключительно прекрасного и самого подходящего, предпочитая отсутствию какой-либо нормы ее наличие. Например, такие, как правила поведения в обществе.

IV. ОБЫЧНОЕ ПРАВО (АЛЬ-‘УРФ), ТРАДИЦИЯ (АЛЬ-‘ÂДАТ) И ПРИВЫЧКА (АТ-ТА’ÂМУЛ)

(العرف، و العادة، و التعامل)

А. Определение

Обычай, традиция и привычка являются шариатскими доводами, к которым обращаются в момент не­обходимости. Эти слова, будучи синонимами, используются в ‘ильм аль-Фикх, заменяя друг друга. Однако, с языковой и терминологической стороны они имеют между собой некоторые различия. Например, аль-’урф, обозначающее в языке нечто приличное, общеизвестное (ма’руф), терминологически определяется как “не­что одобряемое разумом и шариатом, не отрицаемое (не считающееся чужим) здравомыслящими людьми”.

Обычно факихи используют аль-’урф и аль-’âдат в одинаковом смыслеи дают им следующее опреде­ление: “Нечто, выполняемое по привычке и принимаемое здравомыслящими людьми как положительное”.

Б. Разновидности аль-‘Урф

аль-‘Урф подразделяется на части, с одной стороны - на устную и практическую, с другой стороны - на общую и частную. Все эти разновидности аль-’урфа могут быть как недействительными (фâсид), так и правильными (сахих).

а) аль-’Урф аль-Фâсид

аль-’Урф и аль-’âдат, противоречащие Книге и Сунне, называются аль-’урф аль-фâсид (недействи­тельное обычное право). Например, пить спиртное и получать проценты в некоторых случаях между людьми может принимать форму традиции или обычая. Однако, подобные традиции или обычаи, противоречащие текстам, не могут быть приняты как одобряемые.

б) аль-’Урф ас-Сахих

Традиции и обычаи, не противоречащие религии и разуму, называются правильными (сахих).

В. аль-‘Урф как аргумент (худжжат)

Факихи принимают аль-’урф и аль-’âдат в качестве одного из источников извлечения норм и их опоры. Доводы, на которые они при этом ссылаются, можно расположить в следующем порядке:

а) Тексты, подтверждающие, что аль-’урф и аль-’âдат являются доводами:

“А содержание их и одежда их на отце, согласно обычаю”[77]

Поиск по сайту: