ВЕРБАЛЬНЫЕ (УСТНЫЕ) КОНТРАКТЫ

434. Терминология. Значение терминов Stipulatio и главнейшей ее формы sponsio, а в связи с этим и происхождение стипуляции, объясняется различно. В источниках римского права Stipulatio иногда понимается, как происходя­щая от stips монета (Фест), от stipula — стебель, палка (festuca, vindicta), от stipulus — крепкий, stipulum finnum (I. 3. 15. I), stipuloroT stipo, я утверждаю; слово sponsio, spondere объясняется иногда от sua sponte (т.е. добровольно), чаще — от греческого spondai, жертвенное возлияние (Verrius у Феста).

В науке римского права очень распространено объяснение возникнове­ния stipulatio на почве обычая подтверждать обещания клятвой или присягой, защищавшейся религиозными (а не правовыми) нормами. В то время, когда этот первоначальный религиозный характер стипуляции еще не изгладился, употреблялась только строгая форма стипуляции — sponsio; постепенно ре­лигиозный элемент — клятва, присяга, — отпал, а обещание составило содер­жание светского договора стипуляции. Другие авторы считают sponsio перво­начальной формой поручительства, получившей потом распространение в качестве общего способа установления договорных обязательств. Есть даже мнение, что sponsio и stipulatio имели различное происхождение: стипуляция, как единый вербальный контракт, стала известна только в классическом праве, первоначально же stipulari означало только акт кредитора, a spondere — акт должника; при этом, применение sponsio (хотя оно и составляло суще­ственный элемент votum, обета божеству) не позволяет заключить, что это обещание давалось на почве какого-то существовавшего до нее долга; sponsio с самого начала была юридическим актом, по которому одно лицо принима­ло на себя обязательство перед другим.

Неясность происхождения стипуляции сама по себе внушает мысль об очень древнем появлении этой договорной формы. Открытые в 1933 году но­вые фрагменты из Институций Гая доказывают, что этот договор был извес­тен уже законам XII таблиц (sicuti lex XII tabularum de eo quod ex stipulatione petitur).

435. Односторонний характер обязательства. Обязательственное отноше­ние, устанавливавшееся стипуляцией, имело односторонний характер: для stipulator, или reus stipulandi (кредитора) из этого договора возникало только право, для promissor, или reus promittendi (должника) — только обязанность.

436. Совершение стипуляцнн. Формальные требования, чрезвычайно стро­гие первоначально, с течением времени были значительно ослаблены. Так, первоначально требовалось, чтобы ответ буквально совпадал в своей редак­ции с вопросом; а во фрагменте D. 45. 1. 1.2 Ульпиану (II — III в. н.э.) уже приписывается мнение, что для возникновения стипуляционного обязатель­ства достаточно, если на вопрос dabis? последует ответ quidni? (т.е. почему бы нет?).

В современной науке, впрочем, считают, что такое свободное понимание формы стипуляции сложилось, вероятно, позднее, т. е. что приведенный от­рывок источников интерполирован составителями Дигест. «Другое дело, — говорит Ульпиан, — если должник sine verbis adnuisset , т.е. кивнет утверди­тельно головой, не произнеся ни слова (D. 45.1.1.2); в этом случае стипуля­ции нет: вербальный контракт не может быть заключен без verba. Точно так же, первоначально придавали большое значение тому, чтобы ответ был выра­жен тем же глаголом, каким задан вопрос. С течением времени это стало не­существенным; перестали придавать значение даже тому обстоятельству, на одном ли языке произносятся вопрос и ответ, или на разных, лишь бы они были выражены congruenter, т. е. совпадали бы (D. 45. 1. 1. 6)и лишь бы сто­роны понимали друг друга; так, вопрос мог быть сформулирован на латин­ском языке, а ответ дан — на греческом.

По первоначальным понятиям из того, что стипуляция есть единый и цельный акт, следовало, что ответ должен следовать за вопросом непосредст­венно, а Ульпиан (D. 45.1.1.1) уже считает, что если кредитор, задав вопрос, не надолго (тох) удалится и получит ответ по возвращении, обязательство возникает: intervallum enim medium (по другому чтению - modicum) non viti-avit obligationem. т.е. средний (по другому чтению - умеренный) промежу­ток времени между вопросом и ответом не препятствует установлению обя­зательства. Впрочем, и это ослабление формализма стипуляции, быть может вошло в практику позднее и приписано Ульпиану составителями Дигесг между прочим в другом месте Дигест (D. 45. 1. 137, отрывок из Венулея III в. н.э.) прямо говорится, что требуется непрерывный (continuus) акт кредито­ра и должника; между вопросом и ответом допустим в качестве промежутка только aliquod momentum naturae (некоторый естественный промежуток).

В отношении одной разновидности стипуляции формальные требования оставались устойчивыми; это - форма sponsio (spondense? spondee); она бы­ла доступна только римским гражданам, а не Перегринам и должна была произноситься непременно на латинском языке.

Но и в отношении других форм стипуляции, при всех смягчениях фор­мальных требований, в классическом римском праве все-таки прочно сохра­нились некоторые черты стипуляции как вербального контракта: присутст­вие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом (con­gruenter). В качестве устного договора, стипуляция оставалась недоступной как немому, который не может произнести вопроса или ответа, так и глухо­му, который не может непосредственно воспринять вопрос или ответ («кре­дитор должен слышать слова должника и , обратно, должник - слова креди­тора» » говорит Гай - 3. 105); не может заключить стипуляции и отсутствующее лицо («так как стороны должны слышать друг друга» - Уль пиан. D.45.1. l.pr.).

В позднейшую, императорскую эпоху былой характер стипуляции как договора, совершаемого в порядке вопроса кредитора и непосредственно следу­ющего за ним и совпадающего с ним ответа должника, сгладился сильнее (в конституции императора Льва 472 г., С. 8. 37.10, говорится, что все стипуля­ции, legibus cognitae, т. е. не противозаконные по содержанию, имеют обяза­тельную силу, хотя бы они были совершены по соглашению сторон не в тор жественных или прямых выражениях, т.е. в форме вопроса и совпадающего с ним ответа, a quibuscumque verbis, в каких угодно выражениях; но и тогда стипуляция осталась недоступной для глухих и немых и требовалось по крайней мере, в принципе — присутствие сторон).

437. Буквальное толкование содержания. Аналогичная эволюция фор­мального начала наблюдается и в отношении самого содержания обязательст­ва. Обязательство, возникавшее из стипуляции, было stricti iuris, т. е. подле­жавшее строго буквальному толкованию; яркий пример такого толкования мы находим в источниках (D. 45. 1. 91. рг.) на таком казусе:

Некто стипулировал раба, но раб погиб и не мог быть передан кредитору в числе других возник и такой вопрос: отвечает ли должник, если смерть последовала вследствие допущенной должником небрежности, если он negligat infirmum (оставил слабого раба без заботы), другими словами, отвечает ли должник только за culpa in faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в соверше­нии положительного действия), или также за culpa in non faciendo (т.е. за ви­ну, выразившуюся в несовершении действия). Юрист Павел, давая заключе­ние, именно так ставит вопрос: ...an culpa quod ad stipulationem attinet, in faciendo accipienda sit, non in non faciendo (что касается стипуляции, следует ли понимать вину так, что она должна выразиться в совершении положитель­ного действия, а не в упущении). На этот вопрос Павел даст ответ: quod magis probandum est, т.е. следует признать, что вина или стипуляции должна пони­маться в том смысле, что должник отвечает за culpa in faciendo, но не за про­стое упущение (culpa in non faciendo). Этот ответ мотивируется так: qui dari promisit, ad dandum, non faciendum tenetur — кто обещал дать, отвечает за пе­редачу, а не за другое действие (D.45. 1. 91. рг.).

Выражающийся в этом заключении культ слова приводил также к тому, что еще Гай (3.102) считал стипуляцию недействительной, если на вопрос кредитора: «обещаешь ли 10 сестерций», должник обещает 5; юрист даже не ставит вопроса о признании обязательства в меньшей сумме. Позднее форма­лизм смягчился и в этом отношении: от имени юриста Ульпиана в Дигестах указывается (D. 45. 1. 1.4) как общеизвестное положение (constat, известно, — хотя, вероятно, и в данном случае известным оно стало уже ко времени со­ставления кодификации Юстиниана, редакторы которой приписали это по­ложение Ульпиану), что если на вопрос кредитора, обещаешь ли дать 20, должник отвечает «обещаю дать 10», или наоборот, то обязательство заклю­чена в меньшей сумме, в отношении которой соглашение можно считать до­стигнутым. Несмотря на такое решение вопроса Институции Юстиниана (3. 19. 5), воспроизводят изложенный выше фрагмент Гая, исходящего из противоположного взгляда.

438. Действие стипуляции исключительно в отношении сторон. Формаль­ный характер стипуляции сказывался также в том, что ее действие ограничи­валось непосредственно участвовавшими в ней сторонами. Нельзя было по стипуляции между двумя лицами не только возложить обязательство на тре­тье, не участвовавшее в стипуляции лицо (spondesne Titium mihi centum dare?), но и выговорить предоставление со стороны должника в пользу треть­его лица; в этих случаях стипулянту не давали иска, так как стипулянт непо­средственно не имел денежного интереса по договору стипуляции, а третье­му лицу не давали иска, как не участвовавшему в договоре. Только в том случае, когда стипулянт имеет и личный интерес в договоре, заключаемом в пользу третьего лица, стипуляция получает силу (D. 45. 1. 38. 20).

Равным образом, стипуляцию, по которой должник обещал совершение известного действия третьим лицом, делало действительным включение ого­ворки о платеже должником неустойки на случай неисполнения третьим ли­цом обязательства (1.3.19.21). Не признавалась действительной стипуляция, когда кредитор стипулировал «post mortem meam (или tuam) dari spondes»?

В этих случаях проводился принцип «ab heredibus incipere obligationes non posse», т.е. действие обязательств не может начинаться с наследников: Гай (3. 100) называет это «неэлегантным». Однако, это препятствие обходилось вве­дением в договор добавочного кредитора (adstipulator, см. п. 444), который и мог получить исполнение после смерти главного кредитора, или, еще проще путем некоторого словесного ухищрения, заменяя выражение post mortem meam — оговоркой cum moriar (и соответственно — post mortem tuam словами: cum morieris).

В праве Юстиниана все эти уловки стали уже ненужными; для оконча­тельного разрешения этого вопроса, возбуждавшего в практике сомнения и представлявшегося неясным, конституцией 531 г. (С. 4.11. 1) было установ­лено. что возможно et ab heredibus et contra heredes incipere actiones et obliga­tiones, ne propter nimiam subtilitatem verborum latitude voluntatis contrahentium impediatur (т.е. действие обязательств и исков может начинаться в лице на­следников, как на активной стороне, так и на пассивной, чтобы от чрезмер­ной щепетильности в отношении употребляемых выражений не встречала помех широта замыслов контрагентов).

439. Абстрактный характер. Обязательство из стипуляции отличалось аб­страктным характером (пп. 296-297). Если указанные выше требования от­носительно порядка заключения стипуляции (вопрос кредитора, совпадаю­щий ответ должника, способность непосредственного восприятия каждым из контрагентов, одновременно присутствующих в месте совершения стипуля­ции, друг друга) соблюдены, обязательство возникает, независимо от того, какое материальное основание привело стороны к заключению договора, ка­кую хозяйственную цель они преследовали, и достигнута ли эта цель.

С точки зрения интересов верхушки рабовладельческого общества, стре­мившегося, всеми мерами закабалить должников, было выгодно оторвать си­лу договора от его материального основания: должник, и без того фактичес­ки находившийся в зависимости от своего социально и экономически более сильного кредитора, еще больше подпадает под его власть и усмотрение. Принцип абстрактности обязательства не лишал, правда, должника права до­казывать, что основание, по которому он принял на себя обязательство, не осуществилось; но такое доказательство было для него не всегда фактически возможно, да и требовало нередко времени, а пока отсутствие основания не доказано, кредитор мог уже осуществить свое право.

Абстрактный характер стипуляции (помимо простоты и быстроты взыска­ния долга) представлял то удобство, что в эту форму можно было облечь лю­бое обязательственное отношение — и заемное обязательство, и обязательст­во платежа цены за купленную вещь, и т. д. Стипуляцией пользовались нередко в целях новации, т. е. этот договор заключали для того, чтобы пре­кратить уже существующее обязательство, поставив на его место новое воз­никающее из стипуляции (п. 354). Доказав факт стипуляции, кредитор тем самым получал возможность взыскания по обязательству.

Эта черта стипуляции, позволявшая вложить в нее любое содержание и быстро проводить ее в жизнь, делала стипуляцию самой употребительной в практике формой договора; в классическую эпоху это - основная форма оборота.

Необходимо, однако, для уточнения добавить, что абстрактный характер стипуляционного обязательства не доводился до таких крайних пределов, чтобы не признавать силы за стипуляцией, если она по желанию сторон по­ставлена в связь с той хозяйственной целью, для которой заключалась. Сто­роны не только могли упомянуть в тексте вопроса и ответа основание, по ко­торому стипуляция совершалась, но и поставить силу стипуляции в зависимость от преследуемой цели посредством включения соответствующе­го условия или в иной форме, например, si qua mihi nupserit, decem dotis eius nomine dare spondes, т.е. «если кто-нибудь выйдет за меня замуж, обещаешь ли дать 10 в качестве приданого за ней?» (D. 45.1.108),

440. Ответственность по стипуляцин. Стипуляция не только требовала для самого установления обязательства соблюдения определенной формы, но и по содержанию возникавшее из нее обязательство рассматривалось формально: должник обязан был исполнить только то, что буквально вытекает из произ­несенных вопроса и ответа. Эта точка зрения приводила к тому, например, что если должник обязался передать вещь, а она погибла или испорчена, то долж­ник признавался ответственным лишь тогда, если он допустил culpa in faciendo, т.е. своим положительным действием вызвал невозможность исполнения обязательства или ухудшение предмета; если же такое последствие наступило ввиду непринятия должником необходимых мер или его упущений (culpa in поп faciendo), должник по стипуляции ответственности не несет (приведенное выше, в п. 437, место источников — D. 45. 1. 91. рг). Если допущена culpa in faciendo, то, несмотря на гибель вещи, можно предъявить иск из стипуляции на тех же основаниях, как если бы вещь была цела (Pauli Sent. 5,7,4); за culpa in non faciendo должник не отвечает.

Установить, допустил ли должник culpa in faciendo или только culpa in non faciendo, не всегда легко. Поэтому, кредиторы для ограждения своих интере­сов стали вносить в стипуляцию doli clausula — оговорку об ответственности за dolus, благодаря которой судья мог установить ответственность должника также в тех случаях, когда по букве договора ее признать было нельзя. По словам Юлиана (D. 45. 1. 53), эта оговорка и имела своим назначением от­крыть возможность сослаться на такие факты, которые буквальной редакци­ей договора не могут быть охвачены (quae in praesentia occurrere non possint), а также разрешить всякого рода неясные случаи (ad incertos casus). Папиниан (D. 45. 1. 121. рг.) дает нам и формулировку такой clausula doli: dolumque malum huic rei promissionique abesse abfuturumque esse stipulatus est ille spopondit ille — кредитор стипулировал и должник обещал, что в этом деле нет и не будет злого умысла.

441. Cautio. Для обеспечения доказательства факта совершения стипуля­ции вошло в обычай составлять письменный акт, удостоверяющий это обсто­ятельство и называющийся cautio. С течением времени эти стипуляционные документы получили такое широкое применение, что значение стипуляционной формулы (вопрос и ответ) отошло на второй план, и если только обе стороны присутствовали в одном месте, то при наличии cautio предполага­лось, что составлению документа предшествовали verba stipulations (словес­ная форма стипуляции) (D. 45. 1. 134. 2). Павел выражается даже сильнее: «Если — говорит он, — в документе написано, что некто обещал что-то, то это считается равносильным тому, что на заданный об этом вопрос был дан соответствующий ответ (Сентенции. 5. 7. 2).

В конце концов пришли к тому, что документ о стипуляции сам по себе создает предположение о состоявшейся стипуляции: если в документе есть I указание, что стороны присутствовали при его совершении, это указание при­знается за доказательство; и только если будут представлены manifestissimae probationes (очевиднейшие доказательства), что в течение всего того дня, ког­да составлялся документ, одна из сторон не находилась в месте его составле­ния, не будет придано силы стипуляционному обязательству. Доказательст­венная сила документа о стипуляции мотивируется императором Юстинианом интересами контрагентов: huiusmodi scripturas propter utilitatem contrahentium esse credendas, т.е. такого рода документы должны приниматься за доказательство в интересах контрагентов (С. 8. 37-38.14).