Примечание к документу

Дата

10.07.2012

Информация о публикации

Рагулин А.В. "Профессиональные права адвоката-защитника": формулирование определения понятия // Адвокатская практика. 2012. N 4. С. 21 - 25.

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКА В СОБИРАНИИ, ПРОВЕРКЕ

И ОЦЕНКЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ <*>

Н.И. КРЮКОВА

--------------------------------

<*> Kryukova N.I. Certain aspects of participation of defender in collection, audit and valuation of evidence in criminal case.

Крюкова Нина Ивановна, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Российской академии правосудия, доктор юридических наук, профессор.

Автор статьи в процессе анализа некоторых аспектов участия защитника в уголовном процессе полагает целесообразным классифицировать эту деятельность на негативную доказательственную деятельность и позитивную (самостоятельную) в собирании, проверке и оценке доказательств по уголовному делу.

Ключевые слова: Уголовный кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс, уголовное дело, защитник, доказательства, подозреваемый, обвиняемый, прекращение дела, наказание.

The author of the article in the process of analysis of certain aspects of participation of defender in criminal procedure believes that it is feasible to classify this activity into negative proving activity and positive (independent) in collection, audit and valuation of evidence in criminal case.

Key words: Criminal Code, Criminal-procedure Code, criminal case, defender, evidence, suspect, accused, termination of a case, punishment.

Вопрос об отношении защитника к процессу доказывания является одним из самых спорных в уголовно-процессуальной литературе. Широко распространено мнение, что необходимо распространить действие принципа состязательности на стадию предварительного расследования посредством предоставления защитнику права самостоятельно собирать доказательства по уголовному делу <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ларин А.М. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника // Адвокатура и современность. М.: ИГПАН, 1987. С. 84; Вольский В. Предпроцессуальная деятельность защитника в проектах УПК РФ // Законность. 1999. N 8. С. 48; и др.

Противники проведения адвокатами деятельности по сбору доказательств обосновывают свою точку зрения тем, что это может навредить предварительному следствию, не позволит собрать объективную информацию, адвокат может "подговорить" свидетелей и т.д.

Убедительно, на наш взгляд, обосновал целесообразность участия защитника в доказывании И.Л. Петрухин: "Во имя чего защитник должен отказаться от беседы с людьми, которым что-то известно по делу? И разве может адвокат игнорировать просьбу своего подзащитного побеседовать с лицами, которые могут опровергнуть или смягчить обвинение?" <2>.

--------------------------------

<2> Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии // Советское государство и право. 1982. N 1. С. 9.

Становится непонятным и то, как защитник может осуществлять предоставленное ему законом право ходатайствовать о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц, если он не знает, о чем, хотя бы примерно, они будут говорить.

Законодатель при разработке УПК РФ поддержал данную позицию и предоставил защитнику право собирать доказательства.

Согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

Истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы и их копии.

Как мы видим, опрос лиц адвокатом осуществляется только с их согласия, каждый гражданин вправе сам решать, беседовать ли ему с адвокатом, принуждать его к беседе нельзя. После беседы адвокат должен заявить ходатайство о допросе лица в качестве свидетеля. Такая деятельность защитника не может навредить следствию, так как "у адвоката, в отличие от следователя, нет властных полномочий, поэтому вряд ли его деятельность можно назвать параллельным следствием" <3>.

--------------------------------

<3> Ларин А.М. Указ соч. С. 85.

Однако вопрос о так называемом параллельном следствии, когда наряду с органом расследования свое следствие будет вести адвокат, остается спорным. Мы поддерживаем мнение о нереальности и несостоятельности подобной идеи, поскольку параллельное следствие может затруднить установление истины по делу <4>. Особенно наглядно это можно увидеть по уголовным делам в отношении нескольких обвиняемых, где каждый из них имеет своего защитника. В подобной ситуации намного возрастает вероятность того, что адвокаты своими несогласованными действиями принесут подзащитным скорее вред, чем пользу.

--------------------------------

<4> См.: Потокина О.В. Участие защитника в следственных действиях (современные уголовно-процессуальные и тактические проблемы): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 14.

При этом мы считаем, что адвокат при осуществлении функции защиты по уголовному делу в рамках своих полномочий по использованию всех не запрещенных законом способов и средств вправе, равно как и любой другой гражданин, обратиться к услугам частного детектива. Однако помощь последнего в данном случае должна сводиться только к поиску источников доказательственной информации, полезной для защиты. В случае выявления частным детективом фактических данных, имеющих значение для дела, защитник обязан ходатайствовать перед органом, ведущим предварительное расследование, о допросе новых свидетелей, об истребовании и приобщении к делу новых документов, вещественных доказательств и т.п. Подобные ходатайства должны удовлетворяться следователем (дознавателем) в обязательном порядке. При этом частный детектив обязан действовать строго в соответствии с положениями закона, регламентирующего деятельность частных детективных и охранных структур. В частности, он должен в течение суток с момента заключения контракта с клиентом письменно уведомить об этом следователя (дознавателя), в чьем производстве находится уголовное дело <5>. Кроме того, мы солидарны с мнением, что защитник вправе привлекать любого специалиста для дачи разъяснений и оказания помощи в получении доказательств в ходе предварительного расследования <6>. В научной литературе распространено мнение, что участие защитника в процессе доказывания является его правом, а не обязанностью <7>. "Защитник не обязан что-либо доказывать, он лишь участвует в доказывании, обращая внимание на то, что противной стороне не удалось доказать виновность. Основная задача защиты - требовать доказательств от обвинения" <8>. Это не распространяется на обязанность защитника по обоснованию выдвигаемых тезисов защиты. Негативная сторона такого подхода состоит, на наш взгляд, в вероятности занятия защитником пассивной позиции (по отношению к доказыванию), что может привести к отсутствию защиты как таковой.

--------------------------------

<5> См.: Закон РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 17. Ст. 888.

<6> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 216.

<7> См.: Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследования (в свете осуществляемой судебной реформы): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1990. С. 18.

<8> Гаврилов С.Н. Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе в России. История и современность: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 132.

Адвокат, принявший на себя защиту, становится субъектом определенных процессуальных обязанностей, не выполнять которые он не может, так как в этом случае его участие становится бессмысленным. Таким образом, без доказывания защитником обстоятельств, свидетельствующих в пользу подзащитного, не может быть реализована функция защиты.

Рассматривая деятельность защитника по участию в доказывании, мы предлагаем классифицировать ее на негативную доказательственную деятельность (установление ничтожности собранных обвинительных доказательств) и позитивную (самостоятельный сбор доказательств и участие в установлении обстоятельств, смягчающих вину подзащитного и оправдывающих его).

В случае если предпринятые защитником действия по сбору необходимых для защиты данных (фотосъемка предметов и места происшествия, самостоятельное ведение видеозаписи следственных действий, звукозаписи допросов, затребование заключения специалиста по интересующим его вопросам и т.д.) не нарушают чьих-либо законных интересов, результаты таких действий могут быть вполне использованы для осуществления защиты. К примеру, 82,4% опрошенных адвокатов высказались за предоставление им возможности привлечения для ознакомления с материалами дела в необходимых случаях специалиста-консультанта.

Однако проблема в первую очередь заключается в том, что возложение на защитника бремени доказывания наряду со стороной обвинения нарушает принцип презумпции невиновности, поскольку согласно ч. 2 ст. 49 Конституции РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а соответственно, и его защитник как лицо, непосредственно представляющее его интересы. То есть непредставление защитником доказательств, опровергающих либо смягчающих предъявленное обвинение, не должно рассматриваться как доказательство виновности. Доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность, - не процессуально-правовая обязанность, а задача, призвание и право защитника.

Вопрос встает вполне категорично: либо защитник обязан доказывать определенные обстоятельства, либо нет. Даже в случае, когда защитник лишь обращает внимание на недоказанность вины, он будет вынужден опровергать доводы обвинения какими-либо фактическими данными, что, по сути, не что иное, как доказывание.

Круг прав и обязанностей адвоката и его подзащитного не тождествен. Обвиняемый может занять пассивную позицию. Защитник же в силу своих профессиональных обязанностей должен всегда исходить из позиции активной. Именно профессиональная обязанность адвоката, подкрепленная корпоративной ответственностью, должна и может влиять на активность позиции адвоката по участию в доказывании.

Права защитника позволяют ему активно вмешиваться в ход расследования в процессе получения и проверки доказательств. В рамках дознания защитник способен осуществлять связь между подзащитным, находящимся под стражей, и заинтересованными лицами, находящимися на свободе, что дает ему возможность влиять на доказательственную базу расследования, а нередко, к сожалению, и разрушать ее посредством тех же заинтересованных лиц, оказывающих давление на очевидцев и потерпевших от преступления, вынуждая их к корректировке своей процессуальной позиции, к даче ложных показаний.

Действующее российское уголовно-процессуальное законодательство не упоминает защитника в числе субъектов, оценивающих доказательства. Однако в теории уголовного процесса общепризнано, что защитник участвует в оценке доказательств, и его позиция не может быть безразличной для следователя, прокурора и суда. Прислушиваясь к суждениям защитника и оценивая их, они получают возможность скорее прийти к правильным выводам и обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела. Тем не менее и в теории, и на практике значение оценки доказательств защитником явно принижено.

Оценка доказательств осуществляется по нескольким признакам: относимости к делу, допустимости, достоверности и достаточности для принятия законных и обоснованных процессуальных решений. Оценка допустимости доказательств выделяется из этих признаков тем, что она касается соблюдения одного из конституционных принципов уголовного процесса - недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Кроме того, здесь не играет роли внутреннее убеждение как неотъемлемое свойство оценки достоверности и достаточности доказательств. Защитник ставит вопрос о недопустимости доказательства не на основе внутреннего убеждения в том, что допущены какие-то нарушения закона, а при фактическом обнаружении этих нарушений.

На практике такие случаи по большей части возникают при выявлении нарушений следователем (дознавателем) процессуальных норм, регламентирующих собирание и закрепление доказательств. При этом при заявлении защитника о недопустимости использования доказательства, полученного с нарушением процессуальной формы, не имеет значения, что достоверность полученных данных может и не вызывать сомнений. А вот с этим следователи обычно смириться не хотят и отказывают в удовлетворении ходатайств и жалоб защитника, в которых указывается на недопустимость использования таких доказательств.

Опрошенные нами адвокаты показали, что на практике часто приходится сталкиваться с такими нарушениями, как отсутствие понятых при производстве осмотра места происшествия; проведение в рамках этого следственного действия фактического обыска; невыполнение правил предъявления для опознания, требующих предоставить опознаваемому возможность занять любое место среди других предъявляемых лиц, и аналогичными "формальными" нарушениями правил производства следственных действий. При этом следователи и дознаватели, как правило, считают такие нарушения незначительными и не препятствующими возможности использовать полученные доказательства для обоснования обвинения.

Вопрос о том, любое или только существенное нарушение процессуальных правил допустимости доказательства, относится к дискуссионным в теории уголовного процесса. Некоторые авторы полагают, что его решение должно зависеть от того, возможно ли исправить нарушения, допущенные при производстве следственного действия <9>. Однако ни ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ни ст. 75 УПК РФ, согласно которым доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не упоминают о "существенности" и "неустранимости" нарушения. Поэтому, на наш взгляд, защитник вправе настаивать на недопустимости использования обвинительного доказательства при обнаружении любого отступления от правил, установленных для его получения и фиксации.

--------------------------------

<9> См., например: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 42; и др.

Мы позволим себе не согласиться с мнением В.М. Савицкого о возможной асимметрии допустимости доказательств, т.е. о возможном использовании недопустимых доказательств, если они свидетельствуют о невиновности или меньшей степени виновности лица, и о недопустимости их использования для доказательства вины <10>. На наш взгляд, подход к решению данного вопроса должен быть единообразным. Это прямо вытекает из рассмотренных выше норм законодательства о допустимости доказательств.

--------------------------------

<10> Савицкий В.М. Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе. М., 1983. С. 64.

В практике осуществления защиты по уголовным делам возражения против признания тех или иных доказательств допустимыми, как правило, заявляются в судебных стадиях. Это объясняется тем, что защитник знакомится со всеми материалами уголовного дела только по окончании предварительного расследования и лишь на этом этапе может выяснить, получены ли доказательства в соответствии с законом. Однако, по нашему мнению, при обнаружении оснований настаивать на недопустимости использования тех или иных доказательств целесообразно аргументировать свои требования в письменном ходатайстве сразу при обнаружении таких обстоятельств, а не откладывать его заявление до передачи дела в суд.

В рамках расширения процессуальной независимости защитника необходимо, на наш взгляд, наделить его полномочиями самостоятельно, по собственной инициативе обращаться в научно-исследовательские и экспертные учреждения за экспертными заключениями по уголовным делам. Особенно это актуально, когда защитник сомневается в обоснованности и правильности заключения эксперта, имеющегося в деле, а следователь отказывает в проведении повторной экспертизы.

Целесообразно также, по нашему мнению (исходя из права, предоставленного защитнику п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), ввести в практику деятельности защитника привлечение им по ряду уголовных дел специалистов, обладающих специальными знаниями гражданского, хозяйственного законодательства, а также нормативно-правовой базы в сфере экономики, законов движения финансовых и сырьевых потоков, международного частного права и т.п., способных оценить деятельность конкретного учреждения и его должностных лиц с данной точки зрения.

По ходатайству адвоката-защитника данные специалисты могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовному делу, и их показания будут оцениваться наряду с другими доказательствами, что, безусловно, поспособствует объективному расследованию и рассмотрению дела.

Подобная практика может быть весьма актуальна при расследовании уголовных дел о преступлениях в таможенной сфере. Специфика таможенного законодательства такова, что обязанности субъекта таможенных правоотношений, за нарушение которых он привлекается к уголовной ответственности, регламентируются по большей части не Уголовным и даже не Таможенным кодексом, а массой подзаконных нормативных актов, разобраться в которых под силу лишь специалисту в данной отрасли права. В такой ситуации мнение компетентного лица может существенно помочь суду в установлении истины по делу.

Обобщая все вышесказанное, можно сделать вывод, что с введением в действие УПК РФ защитник приобрел широкие возможности по доказыванию невиновности своего подзащитного и обстоятельств, смягчающих его вину. Практическое же использование данных возможностей целиком зависит от активности и добросовестности конкретного защитника.

Название документа

Поиск по сайту: