Помощничек
Главная | Обратная связь


Археология
Архитектура
Астрономия
Аудит
Биология
Ботаника
Бухгалтерский учёт
Войное дело
Генетика
География
Геология
Дизайн
Искусство
История
Кино
Кулинария
Культура
Литература
Математика
Медицина
Металлургия
Мифология
Музыка
Психология
Религия
Спорт
Строительство
Техника
Транспорт
Туризм
Усадьба
Физика
Фотография
Химия
Экология
Электричество
Электроника
Энергетика

Оговорка о публичном порядке.



Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно определяет случаи когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой целью служит особый институт мчп, которая называется оговорка о публичном порядке.

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью. Суды используют оговорку с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Обычно это происходит в случае применение права страны с другой социально- политической системой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляетсянепосредственно самому судье.ст.1193 гк, ст.167 ск, ст.169 гк.

Элементами публичного порядка являются:

1. Основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого государства

2. Нормы морали и справедливости

3. Конкретные интересы российских граждан, юридических лиц, общества и государства в целом

4. Общепризнанные принципы и нормы международного права, включая международно-правовой стандарт прав человека

 

Концепции оговорки:

· Позитивная (франко-итальянская)- совокупность внутренних норм права, которые в силу особой принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должныприменяться всегда, даже если отечественные коллизионные нормы отошлют к иностранному праву

· Негативная оговорка- исходит из содержания иностранного права, означает, что иностранное право которое следует применить по предписанию национальной нормы не должно применяться, т.к. оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. В мчп более популярна

 

Субъект мчп.

Государство вступает в различные правоотношения с другими лицами, бывают:

1. Правоотношения, возникающие между государствами и международными организациями (экономическое, техническое сотрудничесво), но это регулируется мпп

2. Гражданские правоотношения между государством и иностр юр, физ лица (займ, облигации, которые продаются иностранным лицам). В области имущественных отношений государство выступает как особый субъект права, т.к. не является юридическим лицом. Государству присущ иммунитет, а это основано на суверенитете.

Иммунитеты, которыми обладают государства:

· Судебный иммунитет- вне подсудности одного государства… т.е. без согласия государства не м.б. привлечено к суду др государства. Не имеет значение в связи с чем и по какому вопросу государство намерено привлечь к суду

· Иммунитет от предварительного обеспечения иска. Нельзя в порядке предварительного обеспечения иска применять без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества

· Иммунитет от исполнения решения

· Иммунитет собственности государства

 

 

Физическое лицо- иностранец одновременно подчиняется двум правопорядкам (отечественному и иностранному). И такое двойственное положение придает особенности правовому положению иностранца. В любой стране для определения основного правовое положение иностранцев должны иметь общепризнанные нормы международного права. Иностранные граждане- лица не являющиеся гражданами РФ и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства. Ч.3 ст.62 конституции РФ устанавливает национальный режим, т.е. иностранные граждане и лица, без гражданства пользуются теми же правами и обязанностями как и граждане РФ, кроме случаев предусмотренных ФЗ.

Во многих государствах применяется такое понятие как право иностранцев, которое означает определение особого режима для иностранцев в области публичного права (правило поселения, поступления на работу).

В некоторых странах положение иностранцев включается в состав мчп (франция, бывшие французские колонии)

В большинстве государств право иностранцев это подотрасль административного права, т.е. право иностранцев это не коллизионного характера, а материально-правовые, регулирующие отношения по существу. В узком смысле это нормы административно правового характера, которые касаются отличия правового статуса иностранца от гражданина.

Во многих государствах существует тщательно разработанное законодательство об иностранцах. В некоторых государствах право иностранцев отграничивается от мчп и регулируется отдельным законом (в германии закон об иностранцах 1990), содержащем административные нормы. В РФ право иностранцев не считается самостоятельной отраслью права, т.к. оно по предмету регулирования оно относится к разным отраслям права: гражданскому, административному, семейному.

Лицо без гражданства- лицо, которое не принадлежит к гражданству РФ и не имеет доказательств принадлежности к гражданству другого государства. С. 17 конституции РФ- принцип национального режима.

 

Принципы правового положения иностранцев:

· Иностранные граждане пользуются теми же правами и несут те же обязанности, что и граждане РФ

· Иностранные граждане равны перед законом

· В отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод отечественных граждан могут быть установлены ответные ограничения (реторсии)

· Использование иностранными гражданами своих прав в РФ не должно наносить ущерба интересам общества и государства, правам и законным интересам граждан РФ

 

П.3 ст.19 конституции РФ- принцип равноправия мужчин и женщин

Правовые режимы в отношении иностранных граждан:

1. Постоянно проживающие иностранцы

2. Временно находящиеся в стране

Отнесение к той или иной категории зависит от степени устойчивости правовой связи иностранцев с государством, цели и характера нахождения на территории государства.

Личный закон физического лица ст.1195-1201:

· Личный закон физического лица- право той страны, гражданином которой он является

· Если лицо на ряду с российским гражданством имеет иностранное, то его личный закон российское право

· Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, то его личный закон российское право

· Личный закон лица без гражданства- право страны, в которой лицо имеет место жительства

· При наличии у лица нескольких иностранных гражданств, личный закон- право страны ,в которой лицо имеет место жительства

· Личный закон беженца- право страны, предоставившей ему убежище

· Право- и дееспособность физического лица определяется по личному закону

 

Граждане РФ за границей пользуются покровительством и защитой РФ. РФ гарантирует своим гражданам покровительство и защиту своим гражданам за границей. Российский консул обязан принимать все меры, чтобы граждане пользовались всеми правами, предоставляемыми им государством пребывания и международными договорами, участниками которых является РФ и государство пребывания, а также международными обычаями. В случае, если консулом будет установлено нарушение прав граждан он должен применять меры для восстановления нарушенных прав (п.2 ст.61 конституции РФ)

Юридическое лицо как субъект мчп.

Деятельность юридического лица не ограничена пределами одного государства. Организации, созданные в одном государстве могут принадлежать частично или полностью компаниям другого государства.

Международные компании- монополии делятся на:

Национальные общества, тресты, компании, имеющие за рубежом многочисленные филиалы и дочерние общества. Они национальны по своему капиталу, но международные по сфере деятельности (сименс)

Тресты, концерны, другие образования являются международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Принадлежат капиталу нескольких государств

Международные монополии, образующие многочисленные картели и синдикаты. Они являются объединениями научно- технического и производственного характера. Юр лицами данные образования не являются.(объединенный институт ядерного исследования)

 

Транснациональные корпорации осуществляют контроль над предприятиями других стран, путем образования с юридической точки зрения самостоятельных юридических лиц, но в действительности полностью принадлежащих им (т.к. эти юр. Лица образуются за счет капитал транс-национальных корпораций). Монополии используют для полностью принадлежащих им компаний форму самостоятельного юридического лица страны местопроисхождения, для того чтобы распространить на них действие местного законодательства (особенно налогового, который обычно имеет льготный режим для отечественных компаний). Международная практика выработала определенный критерий для выяснений действительной принадлежности юр лица, для этого надо выяснить чья львиная доля капитала находится в данном юридическом лице.

Смешенное общество- торговое общество или производственное предприятие, капитал которых принадлежит юр лицам или гражданам различных государств.

Международное юр лицо- то юр лицо, которое создано или непосредственно в силу международного договора или на основании внутреннего закона одного или двух государств, принятого в соответствии с международным договором. В одних государствах какое- то образование признается юр лицом ,а в другой стране такое образование рассматривается не как юр лицо, а как простая совокупность физ лиц (английский партнершип- полное товарищество по английскому праву не является юр лицом, а по французскому является). Для того, чтобы определить является ли то или иное лицо юр лицом, надо определить к праву какого государства оно относится, определить его национальность.

Личный закон юр лица определяется его национальностью (принадлежность его к определенному государству).

 

Теории национальности юр лица (способы определения национальности юр лица):

1.Определение инкорпорации. В праве великобритании и США пользуются этим принципом. Национальность юр лица определяется по месту его учреждения, т.е. по закону того государства, где юр лицо создано и утвержден его устав. ГКРФ

2.В государствах западной европы национальность юр лица определяется по месту его нахождения, т.е. страна, где находится его правление. (франция, гремания)

3.По законодательству италии национальность юр лица определяется по месту деятельности этого лица

Ст.1202

Ст.1202-1204

В деятельности иностранных юр лиц применяется принцип наибольшего благоприятствования, (т.е использование льгот, которыми пользуются национальные юр лицами) или принцип национального режима (юр лица наделены правами национальных юр лиц)

Международная практика выработала теорию контроля, в 1919г 1 прецедент в англии.

 

Международный обычай.

Международный обычай- правило поведения, который является общим для всех или большинства государств, принимающих участие в международной торговле или для стран, связанных с данным спорным правоотношением.

Международные обычаи признаются в качестве источников права, даже если они не зафиксированы в каких-либо актов ,исходящих от гос власти.

Международный обычай должен содержать следующие признаки:

· Длительность существования

· Устойчивость практики

· Признание государствами этого правила поведения в качестве общеобязательной нормы

 

Существуют области, где обычаи занимают особое место ,т.к. эти отношения традиционно регулировались обычным правом (международная торговля, мореплавание, кредитно-расчетные отношения)

Стороны договора могут быть связаны обычаем ,который широко известен либо о применении которого они договорились.

В РФ обычай признается источником права.

Обычай делового оборота- это сложившееся широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, не зависимо от того зафиксировано ли оно в каком либо документе ст.7 гк РФ.

Особенность применения обычая в РФ состоит в том, что обычай рассматривается каксредство восполнения пробела в законодательстве.

Ст.421 гк устанавливает уровни правового регулирования:

1. Императивные нормы

2. Договорные условия

3. Диспозитивные нормы

4. При отсутствии законодательного регулирования применяется обычай делового оборота

 

В зарубежных странах обычай рассматривается преимущественно как договорное условие.

Особое место в международных обычаях занимают документы международных организаций, в которых кодифицированы и унифицированы международные обычаи (инкотермс- международные правила толкования торговых терминов), унифицированное правило для документальных аккредитивов. Сущность этих документов не сводится ни к обычаям, ни к общим условиям договора.

Специфика в:

Документы исходят от международных организаций

Формируются на основе обычных норм, т.е. сложившейся практике

Международные организации может вносить в эти документы, не применявшиеся ранее положения, использование которых будет влиять на практику международной торговли

В указанных документах прямо установлено ,что они имеют факультативный характер и применяются при наличии ссылки на них в договоре, хотя на практике есть случаи применения их и без такой ссылки

 

Обыкновение (роль их постоянно возрастает во внешне-экономической сфере)- это правило поведения, сложившееся в какой-либо сфере предпринимательской деятельности (обычай морских портов, термины банковского оборота). Не имеет всеобщего признания и не рассматривается в качестве источника права, а принимается во внимание при толковании договора. Наличие и содержание обыкновения доказывается как факты, это отличие его от обычая.

 

 

Источники права.

1. Международный договор

2. Внутреннее законодательство

3. Судебная арбитражная практика

4. Обычай, обыкновение

 

Источники права- форма, в которых выражена та или иная правовая норма

Особенность источников мчп: двойственность, т.к. с одной стороны источники- это международные договора и международные обычаи, а с другой – нормы внутреннего законодательства ,судебная арбитражная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае происходит международное регулирование, т.е. одни и те же нормы действуют в 2 или нескольких государствах, а во втором в одном.

Двойственность источников не означает необходимости деления мчп на 2 части, т.к. предмет регулирования в обеих странах один и тот же) гражданско-правовые отношения с ин элементом).

В каждом государстве отдается предпочтение тому или иному источнику мчп.

Ст.15 конституции РФ, п.2 ст.7 гк РФ.

Особое значение в качестве источника мчп имеют многосторонние конвенции, содержащие объединенные правовые нормы, причем унификация может осуществляться путем принятия на международном уровне модельного закона (кодекса) или на региональном уровне законов, директив по тем или иным вопросам (директивы и конвенции ЕС).

Принципы международных коммерческих договоров (разрабатывались 20 лет, унидруа- международный институт по унификации частного права; находится в риме) приняты в 1995г, они решают коллизию норм и ограничивают применение норм внутреннего законодательства, применение обязательно, если есть прямая ссылка в договоре.

Доктрина- это авторитетное мнение ученых по тому или иному вопросу права. В РФ рассматривается в качестве источника права. Имеет огромное значение для уяснение содержания норм мчп и их разработки.

Обновление договоров:

· Договора заменялись новымы (Договора по оказанию правовой помощи)

· Старые договора дополняются новыми протоколами

 

Торговые договора (торговля, мореплавание)- устанавливают режим, применяемы в торговле РФ с иностранными государствами. В них выделяются физические и юридические лица, содержатся правила по международному торговому арбитражу.

Сейчас повысилась роль межправительственных организаций в кодификации правил мчп, подготовки проектов международных соглашений (1996 создан специальный орган юситрау- комиссия ООН по правилам международной торговли, входит 36 государств и РФ тоже).

Разработкой конвенций занимается гаагская конференция по мчп. 1 ссесия созвана в гаге (нидерланды) в 1893г. С 1950г было принято большое количество конвенций по поводу гражданских и семейных отношений.

Унидруа создана в 1926г.

 

Внутренне законодательство как источник мчп. Внутреннее законодательство в РФ признается источником мчп, в РФ не принимал отдельный закон о мчп, а есть разрозненное законодательство.

Судебная арбитражная практика- проводимая в решение взгляды судей на какие-либо правовые направления , имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Сущность судебного прецедента- предание нормативного характера решению суда по конкретному делу. Для того, чтобы конкретное решение приравнять к закону необходимо наличие решения независимого суда и высокого профессионального уровня судей

Арбитражная практика в мчп- не практика государственных арбитражных судов ,а практика третейских судов, так называемого международного коммерческого арбитража

Третейский суд- суд, избираемый самими сторонами, для решения спора между ними. В РФ могут создаваться 2 вида судов: постоянно действующие (постоянный состав судей); для разрешения конкретного спора. В РФ судебная практика не рассматривается как источник права., хотя постановление пленума верховного суда РФ и высшего арбитражного суда обязательны для соответствующих судов.

 

 

10.09.11

1985г- в сеуле подписана конвенция об учреждении международного многостороннего агенства по гарантиям инвестиций. Россия участвует с 1995

Агенство представляет гарантии, включая сострахование и перестрахование от коммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой- либо стране-члене и с другими сторонами.

В конвенции записаны виды страхования:

1. Перевод валюты- защищает от убытков связанных с невозможностью конвертировать валюту. По обмену валют, отдельные условия влияющие на возможность вывоза валюты

2. Нарушение условий договора. Нарушение условий со стороны правительства принимающего государства

ФЗ от 9.07.99 «об иностранных инвестициях в РФ». Иностранные инвестиции являются вложением иностранного капитала во объекты предпринимательской деятельности на территории РФ.

Прямые иностранные инвестиции- приобретение инвестором не менее 10% от доли или вклада уставного капитала коммерческой организации или вложение капитала в основные фонды, филиалы иностранного юридического лица, которое было создано на территории РФ. По постановлению правительства РФ от 6.07.96 №655 предприятия с иностранными инвестициями регистрируются в министерстве юстиции РФ. Представляют документ о платежеспособности иностранного предприятия, выданного обслуживающим его банком … учредительные документы с иностранным участие должны определять порядок оплаты капитала, органы управления, размер уставного капитала, распределение долей.

Внешнеторговые зоны – для обеспечения дополнительных валютных поступлений за счет создания складов, сдачи военных помещений для выставок, перевалки разных грузов.

Технологические паркинги техновойсы- создаются с целью ускорения научно-технического прогресса на основе активизации международного сотрудничества в области внедрения результатов элементарной науки с целью разработки новых наукоемких технологий, выпуска готовой продукции и расширения экспорта.

В зависимости от цели экономической свободной зоны:

  • Замкнутый (анклавный)- ориентирован полностью на экспорт с целью получения прибыли в свободно конвертируемой валюте.
  • интерграционные- связан не только с внешней торговлей но и с национальной продукцией.

 

Внешне-экономические институты.

Включает в себя внешнеторговую деятельность ,международное инвестиционное сотрудничество, валютные и финансово-кредитные организации, а также другие виды деятельности. Ст.1299 внешняя экономическая сделка

Внешнеторговая сделка- сделка, в которой как минимум одна из сторон является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом и содержание которой является операцией по ввозу или вывозу товаров за границу.

…осуществленная в ходе предпринимательской деятельности сделка между лицами предприятия которых находятся в разных странах.

Структура:

Указом президента РФ 14.06.1992 №628 «о порядке экспорта стратегически важных товаров» вводилась спец регистрация в министерстве внешне-экономических связей.

Гражданская правоспособность иностранного физ и юр лица определяется по закону его страны, в которой учреждено юр лицо

 

….Дата и место заключения договора. Обозначать организационно- правовой статус и место нахождения. Должны содердаться указания на лиц, подписавших. Цена. Арбитраж. Подписи сторон.

 

…Совместные и смешанные. ..функционирующие в рамках линейной конкуренции.

Ст.142 кодекса о торговом регламенте- обязанность перевозчика: выдать индоссамент. Виды индоссамента в международной практике:

  1. когда осуществляются линейные перевозки, когда груз находится в порту у перевозчика
  2. когда товар грузится непосредственно на борт корабля

 

  • рейсовый чартер.
  • Заявка грузоотправителем….
  • Договор на перевозку дополнительной партии груза
  • фиксчурниг-нот для фиксирования факта заключения сделки о фрахтовании судов до подписания договаривающимися сторонами чартера.

 

Договор лизинга.

Арендодатель и арендатор имеют основное место деятельности в разных государствах.

ФЗ №10 от 22.01.

По договору фактуринга- лицо обязуется взять на себя долги другого и погасить их за свой счет, т.е. погасить содержание вознаграждения, составляющего определенный процент (обычно 2-13%).

Цессионарий- поставщик может и должен уступить цессионарию обязательственные требования, вытекающие из контракта по продаже товара, заключаемые между поставщиком и его заказчиком, которыми называют эпиториями. По конвенции цессионарий берет на себя обязательства: финансирования поставщика; требования к оплате долгов.

..обязаны совершить платеж лишь в случае письменного требования и только открытый факторинг подпадает под действия конвенции.

 

Франчайзинг (франшиза)- договор финансового лизинга. Долгосрочный договор, в силу которого сторона, предоставляющая франшизу (правообладатель) обязуется за вознаграждение последовательно осуществлять поставку товара, оказывать услуги, передавать опыт, знания и навыки хозяйственной деятельности, а также наделять другую сторону- пользователя правом использования комплекса исключительных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности.

Существенные условия: согласование сфер деятельности, территория деятельности, виды в процессе которой буду осуществляться ..права. иногда может быть предусмотрена субконцессия.

Если ликвидируется правообладатель, то автоматически прекращается договор франчайзинга.

Коммерческая концессия ст.1027 гк РФ.

По РФ если стороны не выработали все пункты, то будут действовать законы той страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, значнеие которого для содержания договора является решающим. Ст.1211 гк РФ

 




Поиск по сайту:

©2015-2020 studopedya.ru Все права принадлежат авторам размещенных материалов.