Обратная отсылка и отсылка к закону третьей стороны.

Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностр праву. Но если российский закон отсылает к иностранному, а иностранный закон в свою очередь отказывается от регулирования этих отношений, то нет оснований не применять российский закон, в этом случае произошла обратная отсылка.

Коллизии коллизионных норм бывают:

1. Положительные (позитивные)- 2 и более государства рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права, т.е. право 2 государств претендует на применение

2. Отрицательные (негативные)- ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как собственное ,которое должно регулироваться собственным правом. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На этих коллизиях возник институт обратной отсылки.

Механизм отсылки к праву третьего государства схож с механизмом обратной отсылки. Ст.163 ск родители и ребенок не имеют совместного жительства, то применяется право страны гражданства ребенка. По немецкому праву постоянное мж ребенка, т.к. ребенок постоянно проживает в алжире, то применяется алжирское право. Часто государство используется правило обратной отсылки, а не правило третьего государства из-за соображений целесообразности.

Для правоприменителя наиболее удобно, если отечественная коллизионная норма не выбрала иностранное право, тем самым суд избавляет себя от проблем применения иностранного права.

Обратная отсылка (ОО)- юридическая, техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьей стороны такого результата не дает, а наоборот серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

Автономия воли (АВ).

Автономия воли- свобода выбора участниками правоотношений какой-либо правовой системы для регулирования отношений, в которых они участвуют

Сущность этого принципа в предоставлении сторонам договора возможность выбрать право, в соответствии с которым будут регулироваться о отношения, возникающие в связи с договором, убираться пробелы в нем, будет дано толкование условий в случае возникновения споров, он будет рассматриваться в соответствии с выбранным сторонами правом.

Правовая природа автономии воли рассматривается учеными неоднозначно. Существует 2 теории:

1. Те кто за (автономистов)- позитивно относятся к национальной роли указанного принципа, но правовую природу АВ определяют по разному исходя из источников: а) источник АВ в мчп, исходя из этого она рассматривается как принцип мп или как международный обычай; б) источник АВ во внутригосударственном праве, поэтому в основе лежат нормы о свободе договора или коллизионные нормы (Лунц); в) АВ- это проявление права созидающей функции индивидуальной воли, т.е. индивид выступает в роли законодателя (кант); г) автономия воли- появление обратной воли права и …отношений, при которой право выступает в качестве объекта регулирования, а стороны воздействуют на него (рубанов).

2. Те, кто против- обосновывают необходимость ее ликвидации или неоправданного ограничения, что по сути влечет к ее ликвидации (американская доктрина- билль).

Границы осуществления ав- осуществляется в соответствии с законодательством. Стороны могут выбрать 4 варианта:

1. Право стороны, с которой договор имеет большую связь ст.1211 гк

2. Право третьей стороны, т.е. право третьей стороны с которой договор не имеет никакой связи. Российское право такой выбор допускает, а американское законодательство устанавливает, что право третьей стороны не будет применяться.

3. Вненациональное законодательство- общепризнанные принципы и нормы международного права

4. Коммулятивный выбор права- стороны вправе избрать несколько правовых систем. Российское право не допускает подчинения договора нескольким правовым системам одновременное, но допускаетсяделимость договора п.4 ст.1210 (отдельные условия договора могут регулироваться законодательством различных стран).

Стороны могут осуществить выбор права в различных формах:

· При заключении договора включить его в качестве договорного условия

· После заключения договора- заключить специальные соглашения, в этом случае их выбор будет иметь обратную силу

· Суд может определить выбор сторон о праве из предполагаемой воли, которая определяется исходя из условий договора и иных значимых обстоятельств дела

· Стороны могут договориться о применении к их спору праве непосредственно в зале заседания, при обмене исковыми заявлениями, отзывами на иск.

Поиск по сайту: