Особливості авторського права на рекламу

Відповідно до ст. 433 ЦК України, до об’єктів авторського права належить: 1) літературні та художні твори, зокрема: романи, поеми, статті та інші письмові твори; лекції, промови, проповіді та інші усні твори; драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші сценічні твори; музичні твори (з текстом або без тексту); аудіовізуальні твори; твори живопису, архітектури, скульптури та графіки; фотографічні твори; твори ужиткового мистецтва; ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки; переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів; збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності; 2) комп’ютерні програми; 3) компіляції даних (бази даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності; 4) інші твори [121].

Таким чином, на підставі аналізу норм ЦК України та інших нормативно-правових актів можна зробити висновок, що чинне законодавство України не визначає рекламу самостійним об’єктом авторського права.

Проте, відразу варто зазначити, що закріплений перелік об’єктів авторського права є невиключним. І тому, це дозволяє відносити рекламу до об’єктів авторського права.

Відповідно до ст. 9 Угоди про співробітництво держав – учасниць СНД у сфері регулювання рекламної діяльності від 19 грудня 2003 року, реклама може цілком або частково бути об’єктом авторського права й суміжних прав [114].

Повертаючись до ст. 4 Закону України “Про рекламу” необхідно звернути увагу на те, що використання об’єктів авторського права і/або суміжних прав у рекламі можливе лише при дотриманні вимог законодавства України про авторське право і суміжні права. Отже, законодавець розглядає рекламу як спосіб використання об’єктів авторського права.

В той же час, до внесення змін від 3 лютого 2004 року до Закону України “Про рекламу” реклама могла визнаватись об’єктом авторського права або суміжних прав.

Проте, як зазначає О. О. Штефан, не виділення законодавцем реклами як самостійного об’єкта охорона авторським або суміжним правом, не означає, що реклама не може стати таким при наявності ознак охороноздатності [125, 4].

Такої ж думки дотримується й Г. О. Ульянова, яка зазначає, що при створенні реклами використовуються об’єкти авторського права, здебільшого сама реклама або її складові можуть бути самостійними об’єктами авторського права, а виробники реклами – авторами [116].

Розглядати рекламу необхідно як складний об’єкт, який включає декілька результатів інтелектуальної діяльності, що підлягають охороні відповідно до законодавства України.

Як самостійний об’єкт авторського права, реклама розглядається у двох значеннях: у вузькому значенні, як твору, в якому втілена призначена для розповсюдження рекламна інформація; в широкому значенні, як об’єктивно вираженого, нового результату інтелектуальної творчої діяльності автора, в якому рекламна інформація виражається у формі музичних, художніх, аудіовізуальних, літературних творів тощо, які охороняються законодавством про авторське право.

Реклама як об’єкт авторського права має внутрішній зміст – певним чином перероблена інформація, що здійснює психологічний вплив на особу, що викликає у неї стійке переконання в необхідності придбання рекламованого товару (роботи, послуги). Ії зовнішньою формою вираження є авторський твір, що відповідає вимогам законодавства про рекламу і про авторське право [117, 11].

Первинним суб’єктом авторських прав на рекламу є її автор. Похідними суб’єктами авторського права на рекламу можуть виступати: юридична особа, з якою автор (виробник реклами) перебуває у трудових відносинах, рекламодавець та інші особи, які на підставі договору або закону набули авторські майнові права. Об’єм авторських прав похідних суб’єктів відрізняється залежно від підстав та умов їх набуття.

Необхідно також відзначити, що реклама може бути об’єктом авторського права, якщо вона відповідає умовам охороноздатності. Тобто, таким чином, ми повинні її також відносити до твору. Відповідно до ч. 2 ст. 433 ЦК України, авторське право поширюється на твори науки, літератури і мистецтва як оприлюднені, так і не оприлюднені, виражені в будь-якій об’єктивній формі, незалежно від призначення і обсягу твору [121].

Таким чином, можна зробити висновок, що реклама повинна відповідати таким умовам охороноздатності: мати творчий характер, мати об’єктиву форму вираження, мати ознаку змісту та реклама повинна бути оприлюднена.

Ознака творчого характеру реклами означає, що вона може бути об’єктом правової охорони, якщо вона є результатом інтелектуальної, творчої діяльності його автора. Поняття творчості не визначається в законодавстві, оскільки творчість – це загальнолюдська категорія. В результаті творчої діяльності створюється все якісно нове і оригінальне, неповторне і унікальне, у тому числі і твори науки, літератури і мистецтва. Творчий характер виражається в новизні і оригінальності твору як за формою, так і за змістом [107, 65]. У судовій практиці склалася презумпція творчого характеру об’єкта авторського права, поки не доведене інше, тому автор при зверненні до суду не повинен доводити, що його твір є результатом творчої праці. Одним із способів спростування творчого характеру об’єкта авторського права є надання відомостей про те, що такий же результат був одержаний іншою особою при паралельній розумовій діяльності [69, 73].

Показником творчого характеру, на думку більшості вчених, є новизна твору. Новизна в даному випадку розглядається як синонім оригінальності твору [61, 443].

Ознака об’єктивної форми вираження означає, що реклама може бути об’єктом правової охорони, якщо вона виражена в об’єктивній формі. Для того, щоб реклама була доступна людям, вона повинна бути виражена в такій об’єктивній формі, що може сприйматися людьми через почуття, тобто за допомогою зору і слуху. Оскільки основним майновим правом автора є право на використання твору, для здійснення цього права автор повинен мати рекламу, яка виражена у матеріальній формі.

Як зазначає О. О. Штефан, сама о собі реклама може бути виражена у різних об’єктивних формах: рекламний ролик може бути записаний на магнітному чи оптичному носії з використанням аналогового чи цифрового запису; графічна реклама може бути закріплена на світлочутливих фотографічних, магнітних, цифрових, паперових та інших матеріалах; реклама на транспорті може бути розміщена на зовнішній та внутрішній поверхні транспортних засобів [125, 7].

Ознака змісту означає, що реклама будь-якого змісту може бути об’єктом правової охорони з деякими обмеженнями, що визначаються законодавством. Незалежність правової охорони від жанру, обсягу, мети, виду і призначення реклами означає, що правова охорона не залежить від змісту реклами. Жодна фізична або юридична особа не має права не тільки перешкоджати набуттю правової охорони реклами будь-якого змісту, але навіть мати сумніви щодо такої правової охорони тільки на підставі змісту реклами.

Таким чином, реклама, яка в оригінальній, неповторній формі інформує про особу чи товар, що складає її зміст, потенційних споживачів з метою підтримання їх інтересу до такої особи чи товару, відповідає вказаній ознаці реклами [125, 7].

Проте, забороняється пропаганда війни, бандитизму, тероризму, геноциду, а також розпалення расової, національної або релігійної ворожнечі, порнографія, заклики до зміни конституційного ладу, здійснення інших злочинів проти держави. Законодавство будь-якої держави встановлює деякі обмеження щодо змісту творів, однак це не можна вважати цензурою.

Правова охорона реклами не залежить від її якості. Змістовний, якісний рівень реклами може позначитися на попиті того чи іншого товару.

Ознака оприлюднення означає, що реклама може бути об’єктом правової охорони не залежно від того, виведений він з приватної сфери чи ні [125, 4].

Як зазначає Є. Ш. Гареєв, усі дії щодо доведення твору, в даному випадку – реклами до публіки повинні здійснюватися таким чином, щоб вона могла бути сприйнята необмеженою кількістю осіб, які не належать до звичайного кола сім’ї чи близьких знайомих сім’ї автора. Перелік цих дій не є вичерпним [18].

Нормативне визначення поняття “оприлюднення твору” може застосовуватись й до реклами. Так, відповідно до ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, оприлюднення (розкриття публіці) твору – здійснена за згодою автора чи іншого суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав дія, що вперше робить твір доступним для публіки шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення тощо [32].

“Оприлюднення” – новий термін для українського законодавства. Його запроваджено останніми змінами до Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 11 липня 2001 року. До цього часу серед особистих немайнових прав називав право автора обнародувати свій твір (дія, що робить твір доступним для публіки, якими б засобами це не досягалось).

О. С. Бурлака вважає ці терміни “оприлюднення” та “обнародування” – синонімічні. Наразі постає питання щодо доцільності їх заміни та включення зазначеного права не до переліку особистих немайнових, а до майнових повноважень автора. Право на обнародування або є складовою права на збереження цілісності твору й саме тому не потребує окремого виокремлення, або охоплюється змістом виключного права на використання твору. Більш вірогідним, на її думку, є друге припущення. Ніхто без згоди автора не має права здійснювати публічний показ, публічне сповіщення, відтворення тощо його творів, а отже, їх обнародування. Усі перераховані способи використання твору є, водночас, і способами його обнародування, а якщо право використовувати твір є виключним правом автора твору, то, відповідно, право обнародувати твір є також лише прерогативою творця [11].

Суть права на оприлюднення полягає в юридично забезпеченій можливості автора публічно сповістити про свій твір [103, 145]. Тільки авторові належить юридично забезпечена можливість визначати міру та ступінь готовності свого твору бути доступним для публіки шляхом його опублікування, публічного показу, публічного виконання, публічної демонстрації, публічного сповіщення тощо.

Оприлюднення твору – це юридичний факт, який визначає авторські права, на них впливає тільки перше оприлюднення твору [17, 5]. Йдеться про первинні дії автора, які дають можливість у будь-який спосіб оприлюднити власний твір необмеженому колу осіб. За загальним правилом оприлюднити твір можна лише один раз, якщо тільки автор не скористався своїм правом на відгук вже оприлюдненого твору, а потім знову зробив свій твір доступним для публіки [66, 157].

Натомість при цьому необхідно акцентувати увагу на тому, що власне реклама у будь-якій формі є об’єктом авторського права особи, яка її створила.

Цей висновок випливає з аналізу ст. 8 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, згідно з якою охороні за цим нормативно-правовим актом підлягають всі твори, зазначені у ч. 1 цієї статті, як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо) [32].

Як відомо, об’єктом авторського права є створене у результаті творчої діяльності (праці) автора у галузі літератури, науки або мистецтва щось якісно нове, неповторне, оригінальне, унікальне, що виражено в об’єктивній формі, з можливістю сприйняття людськими почуттями та подальшого відтворення.

Таким чином, можна дійти висновку, що реклама після отримання об’єктивної форми (рекламного ролику, слогана, музичної фрази тощо), стає об’єктом авторського права, за умови, що вона є результатом творчої праці фізичної особи (згідно із ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права” автор – фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір) та являє собою щось нове та оригінальне. Позаяк наявність інших ознак твору, як-то: об’єктивна форма та можливість відтворення, сприйняття органами людських почуттів не викликає труднощів [104, 14].

Це дає підстави вважати, що реклама, за умови наявності у відповідного об’єкта реклами таких ознак, підпадає під дію Закону України “Про авторське право і суміжні права”. Тобто в автора існує єдиний обов’язок – довести, що його реклама – це оригінальний результат творчої праці порівняно з існуючими. Враховуючи те, що визначення поняття творчої праці на законодавчому рівні не існує, а згідно зі ст. 8 Закону України “Про авторське право і суміжні права” передбачена цим Законом правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі, то доведення того, що його реклама є новою та оригінальною не буде складною для автора. Крім того, власне популярна реклама, яка коштує багато коштів та коло якої можуть виникати певні конфлікти, майже завжди буде оригінальною та новою, враховуючи насиченість ринку різною рекламою [113, 44].

На практиці виникають проблеми з першою ознакою об’єкта авторського права. Як відзначається в літературі, “завдяки дизайнеру”, “творцеві” рекламна ідея може набувати незвичайної, нестандартної форми свого вираження. Результат дизайнерської діяльності – рекламний образ, який часто може претендувати на наближення до художнього твору. Якщо точніше – повинен відповідати головному критерію – унікальності, одиничності образу, тому що в ньому відтворюються особливості сприйняття, мислення самого “творця”, що володіє не тільки навичками відображення образу в якій-небудь техніці, а й ступенем розуміння засобів і способів його вираження” [47, 15].

По одній судовій справі, коли виробник рекламної продукції подав позов проти її замовника про порушення авторських прав на створений ним дизайн упаковки продукції замовника і рекламних листівок, суд у позові відмовив, вважаючи, що дані об’єкти не містять елементів творчості, оригінальності і новизни.

Лише творчий підхід надає рекламі оригінальності та неповторності, а отже, виділяє її з поміж безлічі інших рекламних роликів, бігбордів тощо. Для прикладу, можна виділити рекламу кави Nescafe, яка створює цілу культуру свого продукту: з кожною появою нового ролика, споживач реклами підсвідомо очікує іншого, стаючи таким чином учасником (частиною) створеної субкультури. В таких випадках пишеться оригінальний сценарій, підбирається оригінальна музика, знімається оригінальний відеоролик, запрошуються відомі люди, метою чого є створення реклами, як кінцевого продукту. Тобто появі реклами передує цілий комплекс дій, результатом кожної з яких може бути самостійним об’єкт авторського права.

Таким чином, поки що законодавство України не відносить рекламу до об’єктів авторського права, але й прямо не виключає таку можливість. Адже, закріплений ЦК України перелік об’єктів авторського права не є вичерпним.

Тому, можна припустити, що реклама може бути об’єктом авторського права, якщо буде відповідати вимогам, яким повинен відповідати твір. Тобто, мова йде про те, що реклама повинна мати творчий характер, мати об’єктиву форму вираження, мати ознаку змісту та реклама повинна бути оприлюднена.

На нашу думку, все ж таки на законодавчому рівні необхідно рекламу закріпити в переліку об’єктів авторського права.

Поиск по сайту: