Правочин як підстава виникнення і припинення речових прав

Одним із найпоширеніших способів встановлення речових прав є правочин, але належне його оформлення має відбуватися не тільки за волевиявленням однієї особи, а на підставі узгодженого волевиявлення двох осіб. Тому основною підставою виникнення і припинення речових прав на чуже майно за чинним законодавством має вважатися договір.

В усіх видах речових прав встановлено можливість виникнення речових прав на підставі договору, але характер договору про встановлення сервітуту за концепцією провідних вчених має відрізнятися від звичайного виду договору. Але у деяких випадках висловлювання вчених мають орієнтир на один з видів речового права, а не з урахуванням всіх видів такого права, тому виникають деякі суперечності. Зокрема, “Речове право на чужу річ може виникати на підставі закону, заповіту, рішен­ня суду. Воно також може бути встановлено договором між особою, яка воліє скористатися чужою річчю, та особою, яка є власником даної речі. Проте це до­говір не про право використання чужої речі (майна), а про встановлення речово­го права на ці речі”. У цьому ж джерелі можна знайти таке висловлювання: “Це речове право — абсолютне, виключне. Воно може бути припинене лише самим суб'єктом цього права або на підставі закону. Це право не може бути припинене тим суб'єктом, права якого обмежуються речовими правами. Він повинен лише терпіти певне ущемлення своїх прав, не перешкоджати здійсненню речових прав. … Речове право на чужу річ істотно обмежує право власності особи, яка є власником цієї речі (майна). Право власності обмежується в тій частині, на яку встановлено речове право. Власник речі (майна), обмеженої речовим правом, не може припинити речове право або перешкоджати його здійсненню”[130, с.495-507]. Отже, виходить, що з одного боку сторони договору мають вільно і свідомо приходити до його посвідчення, але через посвідчення такого договору власник майна опиняється у такому становищі, що „повинен терпіти речове” право користувача.

З такою перспективою, мабуть, не погодиться на добровільних засадах жоден із власників майна. Якщо додати до цього вислів з цього ж джерела “Речове право — це право на тривалий строк. Воно може бути не обмежене або обмежене певним строком, наприклад, довічне користування або користування на певний строк”, то сам власник за добровільним волевиявленням має погодитися на „тривале терпіння”. Зі змісту правочину можна зробити висновок, якого правового результату прагнула досягти сторона (сторони), надаючи майно, сплачуючи гроші, надаючи послугу [202, с.23].

Як зазначає професор О. Дзера, положення про правочини у новому ЦК зберегли наступність значної частини усталених традиційних конструкцій про правочин, отримали новий розвиток у напрямі розширення диспозитивних начал і свобод у здійсненні правочинів суб’єктами цивільного права, в адаптації правового регулювання правочинів щодо ринкових відносин [154, с.367–368]. Професор Н. Кузнєцова вказує на те, що договір у всіх правових системах є одним з основних елементів правопорядку, що юридично забезпечує дійсність обмінних процесів з метою задоволення потреб суспільства в цілому, окремих його громадян або їх об'єднань [93]. А І.А. Безклубий говорить про те, що переважна більшість юридичних дій є правочинами [55], отже, важко переоцінити значення договорів при встановленні речових прав.

Інші вчені говорять, що один із суттєвих принципів речового права – це принцип встановлення речових прав законом [232, с.556]. Отже, буквально виходить, що у ст. 402 ЦК наведено перелік мав бути скороченим лише до однієї підстави встановлення сервітуту – закону. Але з таким формальним підходом важко погодитися, оскільки закон має визначати межі дозволеної поведінки суб’єктів, а вони набувають свої права та обов’язки через правочини. Лише в деяких випадках їх права і обов’язки зумовлені подіями і лише у таких випадках закон трактує межі дозволеної поведінки, права та обов’язки незалежно від волевиявлення суб’єктів правовідносин.

Аналізуючи речові права і порівнюючи їх регламентацію з трактуванням інших видів договорів можна прийти до висновку, що вони регламентовані настільки у загальних рисах, що важко встановити права та обов’язки суб’єктів тільки на підставі статей закону. Це положення зумовлене тим, що досить багато умов таких договорів залишаються не розкритими. Тому на практиці потребуватиметься регламентувати їх договором.

Порівняємо, чи можна вважати, що речове право самодостатньо регламентоване у законодавстві, щоб його не потрібно було регламентувати у договорі як це пропонують наведені вище цитати. Для цього порівняємо за зовнішніми ознаками регламентацію речового права та, наприклад, договору оренди. Так, всі речові права регламентовано у ЦК статтями з 395 до 417, а договору оренду присвячено норми з 759 до 826 ЦК. Як бачимо, коментарі тут зайві, оскільки договір оренди регламентовано більш конкретно ніж речові права.

Отже, стародавнє поняття „речові права” введено у ЦК без належної конкретизації. Тому чи можна погодитися з позицією, що достатньо позначити у договорі поняття „сервітут” і сам цей термін матиме юридичне значення без “зайвого” його роз’яснення? Можливо, така ситуація буде властивою юридичній практиці, але для цього потрібно чітко встановити основні властивості застосовуваних понять. Коли ж ми маємо поняття „речові права” і не маємо адекватної регламентації речових прав та у законодавстві відсутні навіть терміни відповідних суб’єктів речових прав, то говорити про самодостатність терміну „речові права” та його видів поки що не доводиться.

Особистий сервітут – поняття малодосліджене в юридичній практиці, що зумовлено різними підходами до встановлення пільг для конкретної особи. Характерною обставиною для сучасного сприйняття сервітуту на практиці є такий показник – п. 119 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5, в якому йдеться про те, що невід'ємною частиною договору оренди землі є: кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів. Тобто існує лише одне згадування поняття “сервітут” в одному з основних підзаконних актів, яким користується сучасний нотаріус і яке не дає уяви про те, як же він виникає. Чи може це поняття мати місце у договорах, посвідчуваних нотаріусами? Яким актом, крім судового рішення, він може підтверджуватися тощо?

Наведу такий приклад, на Урядовому порталі розміщена така інформація: “Відповідно до ст. 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту – це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Власник або землекористувач земельної ділянки має право вимагати встановлення земельного сервітуту для обслуговування своєї земельної ділянки” [219]. Але з цієї інформації важко зробити висновки про те, що ж являє собою земельний сервітут.

Отже, нове поняття поки що не має широкого застосування у діяльності нотаріусів, але вже широко використовується в інформаційних джерелах, однак не завжди адекватно викладається. Тому слід визначити ті критерії, за допомогою яких можна говорити про суб’єктів, які, по-перше, вправі встановлювати особистий сервітут, а по-друге, права яких зумовлені сервітутом.

Спочатку сформулюємо поняття особистого сервітуту. Це поняття у загальних рисах сформульоване у ст. 401 ЦК і до його змісту входить таке положення: „сервітут може належати власникові (володільцеві) сусід­ньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Однак у ст. 395 ЦК лише право користування формально називається сервітутом, але таке положення потребує адекватного сприйняття і регламентації у законодавстві.

У статті 401 ЦК проведено межу між простим правом користування і сервітутом на грані ”...задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом”. Отже, особистий сервітут як один з підвидів сервітуту зумовлює межі застосування цього поняття на практиці. Буквально слідуючи за цим принципом потрібно визнати, що цей пункт зумовлює, що при будь-якому способі його встановлення за договором, законом, заповітом або рішенням суду, має пояснюватися неможливість без встановлення сервітуту здійснити задоволення потреб інших осіб іншим способом.

З цього положення, зокрема, випливає загальна характеристика особи, щодо якої повинен встановлюватися саме особистий сервітут. Автор вважає, що потреба у встановленні сервітуту говорить про залежність такої особи від власника земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна.

Але така правова ситуація зумовлюється суб’єктивним фактором, оскільки йдеться про особистий сервітут, однак потреба у встановленні сервітуту має вважатися об’єктивною, оскільки не тільки дві сторони можуть її встановити, а й суд має констатувати необхідність встановлення сервітуту за суб’єктивними та об’єктивними ознаками.

Автор вважає, що договір про встановлення сервітуту повинен посвідчуватися у нотаріальній формі, коли він стосується об’єктів нерухомості. Отже, і нотаріус має бути впевненим в тому, що сервітут відповідає інтересам конкретної особи і вона не здатна задовольнити свої потреби іншим способом.

Суб’єктний склад осіб, які мають наділятися певними правами за сервітутом та відповідними обов’язками, законодавством не встановлено. Тому слід виходити з того, що такими особами можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Спробуємо це положення перевірити на практичних прикладах. Якщо фізична особа, якій належить приватне підприємство, вважає за потрібне захистити права, наприклад, недієздатної особи, то вона може встановити сервітут на користь недієздатної особи щодо користування певною житловою площею у квартирі, належній підприємству. У цьому випадку превалюватиме суб’єктивний фактор, що спонукав заповідача до посвідчення заповіту в інтересах такої особи. Так само за сервітутом може бути встановлено обов’язок підприємства надати громадській організації у безоплатне користування нежитлові приміщення, які цій організації потрібні для здійснення її статутної діяльності, коли у наслідках діяльності такої організації був заінтересований заповідач, тощо. Отже, встановлення сервітуту може стосуватися інтересів не тільки фізичних осіб, але і юридичних.

Держава як власник і суб’єкт цивільних відносин також може встановлювати сервітут. Зокрема, коли потрібно зберегти пам’ятку архітектури, то доцільно встановлювати відповідний сервітут, за яким буде дозволено використовувати будинок, але тільки під музей, громадську організацію, діяльність якої пов’язана із забезпеченням схоронності цього майна тощо. Отже, суб’єктами, що мають права за сервітутом та відповідні обов’язки можуть бути практично всі суб’єкти цивільних правовідносин.

З аналізу змісту сервітуту важко встановити ті характерні ознаки особистого сервітуту, за якими він має призначатися. Але з ч. 1 ст. 403 ЦК можна зробити загальний висновок, що особистий сервітут можна сприймати як сукупність прав щодо користування особою чужим майном.

Однак важко сприймається зміст особистого сервітуту щодо можливості поширення терміну його дії на певний строк або без визначення строку, якщо це положення не сприймати в контексті певних юридичних обставин. Якщо говорити про специфіку особистого сервітуту на користь фізичної особи, то максимальний строк дії такого особистого сервітуту має бути пов’язаний із строком життя людини. Для неповнолітніх дітей строк дії сервітуту може бути пов’язаний з досягненням ними повноліття, зокрема щодо їх права проживання у квартирі, належній одному із батьків, вітчиму або мачусі. Вважаємо, що не буде суперечити вимогам законодавства й встановлений особистий сервітут на право проживання одного із подружжя до настання певної події, зокрема розлучення. Так, на практиці автор зустрічався з випадком, коли дружина власника будинку звикла проживати у будинку і навіть через десять років після розлучення та вступу власника у новий шлюб не бажала його звільняти.

Щодо особистого сервітуту на користь юридичної особи, то можна говорити про строковий сервітут, коли він встановлюється на певний термін, з яким пов’язується, наприклад, досягнення певної мети. Так, особистий сервітут на користь юридичної особи може бути встановлено терміном на п’ять років для закінчення будівництва певного об’єкта. Цей період характеризується тією особливістю, що при забудові підприємство, як правило, не має прибутків, а має лише видатки. Це положення, зрозуміло, не стосується тієї організації, яка здійснює будівництво, а безпосередньо зумовлює той майновий стан забудовника, який може бути не здатен одночасно оплачувати будівництво і сплату орендної плати за землю. У цьому випадку можна говорити про сервітут, що зумовлений суб’єктивним фактором. Це положення є актуальним для нашої держави, в якій існує досить значна кількість об’єктів не завершених будівництвом. Але слід виділяти такі об’єкти, які спрямовані на інфраструктуру міста, держави у цілому тощо. Зокрема, місце відпочинку дітей, яке будується приватною фірмою на території певного району, тобто на земельній ділянці, яка належить територіальній громаді, має служити саме інтересам територіальної громади, а не тільки отриманню приватною фірмою прибутків. Отже, особистий сервітут на користування такою землею може визначатися певним строком безоплатного використання землі на час будівництва, а після завершення будівництва сервітут має передбачати відповідну оплатну форму користування землею.

Отже, у результаті аналізу поступово переходимо від строків сервітуту до його оплатності. Якщо говорити про плату за користування майном, то слід брати до уваги порівняльні аспекти, зокрема, доцільно порівнювати сервітут і договір оренди. Якщо останній можна сприймати як найбільш поширену форму передачі майна в користування іншим особам, то при визначенні плати за сервітутом потрібно брати до уваги фактор, який встановлено у ст. 401 ЦК, а саме: „задоволення потреб осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом”. Отже, це положення відрізняє сервітут від договору оренди і має зумовлювати пільговий режим оплати за користування майном або звільнення його від оплати. Тому вважається, що у ч. 3 ст. 403 ЦК мав бути зроблений акцент на тому, що встановлення сервітуту, як правило, не зумовлює оплати, якщо інше не буде доведено у суді. Це положення стосується й особистого сервітуту.

Якщо проаналізувати положення про те, що сервітут не підлягає відчуженню, то його безальтернативність, у першу чергу, стосується особистого сервітуту. Так, саме особистий сервітут не повинен відчужуватися, що зумовлено насамперед його назвою. По-друге, сервітут – це право користування чужим майном, яке встановлюється для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Тобто тут йдеться про конкретних осіб, які не можуть задовольнити свої потреби іншим способом.

Коли ж йдеться про оплатний сервітут, то можна говорити про взаємні зобов’язання двох або більше сторін, а не тільки однієї з них. Зокрема, автор вважає, що за сервітутом може бути встановлена сукупність прав та обов’язків певної кількості осіб. Наприклад, спадкодавець може заповісти своє майно двом або більше особам, але одночасно зобов’язати їх надавати іншим – двом або трьом спадкоємцям матеріальну допомогу, помешкання для проживання тощо. Тобто поняття “особистий сервітут” вважається таким, що пов’язане з певною особою, якій надається комплекс прав. Однак сервітут може стосуватися декількох осіб.

Тому характер цих зобов’язань має зумовлювати особливості адекватних прав та обов’язків. На цій підставі можна говорити про те, що особистий сервітут зумовлює персоніфікацію не тільки особи, наділеної правами, а й зобов’язаної. У розглядуваному вище випадку запропонований зміст сервітуту може зумовлювати комплекс прав та обов’язків різних суб’єктів.

Крім того, потребує перевірки й інше положення законодавства щодо особистого сервітуту, яке пов’язане з неможливістю відчуження сервітуту. Наприклад, коли сервітут стосується права користування земельною ділянкою, на якій було вирощено врожай, то право на його збирання має належати тому суб’єкту, який має для цього відповідні повноваження. Коли ми говоримо про смерть людини або ліквідацію юридичної особи, то їх право на збирання врожаю має переходити до їх правонаступників, якщо інше не обумовлене договором. Цей принцип можна трансформувати і застосовувати до сервітуту. Наприклад, якщо сервітут було встановлено і наперед оплачено власнику, то, як правило, права за сервітутом не повинні до нього переходити до того часу, доки діє сервітут. Отже, коли у власника існує певний наперед оплачений обов’язок щодо надання права користування власним майном, тоді має існувати особа, до кого переходитиме право на користування таким майном на визначений сервітутом термін. Через те, що у даному матеріалі ми говоримо про особистий сервітут, то загалом можна і потрібно говорити про правонаступництво прав за сервітутом у різних площинах. Дійсно, об’єкт нерухомості щодо якого встановлено особистий сервітут, не перейде до правонаступників особи, яка має права за сервітутом, але наслідки її діяльності можуть стати об’єктом спадкування.

Крім того, деякі автори навели цікаві випадки, коли особистий сервітут може породжувати для особи й певні наслідки, пов’язані з розширенням прав, передбачених сервітутом.

Якщо це положення спробувати узгодити з п. 5 ст. 403 ЦК, то останнє положення буде сприйматися в дещо іншому контексті, ніж воно має місце у ЦК. З одного боку, сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном, але таким чином у законодавстві протиставляються права власника та тієї особи, на чию користь встановлений сервітут. Виходить, що і власник, і інша особа мають право користуватися певним об’єктом, але не завжди такі права можуть бути реалізовані. Припустимо, що за сервітутом встановлено право певної особи пожиттєвого користування кімнатою у квартирі. Якщо раніше висловлене положення застосувати у повному обсязі, то можна створити умови, за яких право до смерті користуватися кімнатою неможливо буде реалізувати. Якщо кімната певного розміру віддана за заповітом у користування лише конкретній особі, то право власника вселяти у цю кімнату інших осіб має бути обмеженим – це положення вважається загальним правилом. Якщо ж цю кімнату здавати в оренду й іншим особам, то значна кількість орендарів може унеможливити нормальне проживання однієї особи, на користь якої встановлено сервітут.

Тому автор вважає, що ч. 5 ст. 403 ЦК викладено суперечливо, оскільки сервітут за своїм змістом повинен обмежувати права власника, але аналізована норма закону безальтернативно знімає обмеження з власника, який фактично вправі користуватися об’єктом без обмежень. Припустимо, судом визначено сервітут, який встановлює право проходу по земельній ділянці власника, який у свою чергу на цій ділянці, де мали проходити сусіди, посадить дерево або кущі малини. Тоді сусіди будуть або змушені зламати такі насадження, або не здатні будуть користуватися встановленим на їх користь сервітутом.

Тому автор вважає, що сервітут має забезпечуватися обмеженням права власника здійснювати дії, які унеможливлюють або ускладнюють право зацікавлених осіб користуватися умовами, встановленими сервітутом. Тоді власник, який це положення не виконуватиме, буде вважатися правопорушником, а не особою, яка користується своїми правами, встановленими у ч. 5 ст. 403 ЦК.

Положення про те, що сервітут зберігає чинність у разі переходу до інших осіб права власності на майно, щодо якого він встановлений, однозначне і не потребує аналізу. Однак вважається доцільним попередити набувача права власності про встановлений сервітут, що має вважатися обов’язком власника. Особливо важливим вважається документальне забезпечення переходу обов’язків від одного власника до іншого, що має бути відтворене у нотаріально посвідчуваному договорі.

Якщо правило щодо відшкодування збитків, завданих власникові (володільцеві) земельної ділян­ки або іншого нерухомого майна, особою, яка користується сервітутом, сприймати адекватно змісту сервітуту, то слід брати до уваги й інші норми законодавства. Зокрема, у ч. 2 ст. 406 ЦК говориться: „Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істот­не значення”. Наприклад, якщо особистий сервітут був встановлений щодо добудови будинку, щоб забезпечити право одного із спадкоємців окремо проживати у будинку, то завдання шкоди будинку при добудові можна розцінювати як неможливість такої добудови і припинення дії сервітуту.

Коли ж ми проаналізуємо зміст ст. 1246 ЦК на предмет окремих видів особистих сервітутів, то тут можна погодитися з позицією деяких вчених, що займалися дослідженням проблем спадкових правовідносин. Так, Є.І. Фурса вважає, що “існування ж загальної статті 1246 ЦК взагалі вважається некоректним, оскільки в ній йдеться, по суті, про той же заповідальний відказ, але іншими словами. Так, спадкодавець має право встановити у заповіті сервітутне право на користь третьої особи, яке обтяжує право власності спадкоємця, який прийняв обтяжену спадщину. З аналізу ж статті 401 ЦК України випливає, що сервітут – це право обмеженого користування чужими речами (майном) певною мірою. Таке право може бути встановлене на користь власника сусідньої земельної ділянки (земельні сервітути) або на користь певної особи (особисті сервітути). Таким чином, чим відрізняється заповідальний відказ від встановлення сервітутного права на користь третьої особи? На наш погляд, доцільно залишити з двох статей 1238 і 1246 ЦК одну, яку докладно розкрити. При цьому за стилем та термінологією, яка застосовується в усьому ЦК явні переваги на боці ст. 1246. Сам термін “заповідальний відказ” не дуже зрозумілий. Так, при певній відокремленості перерахованих вище термінів поняття відказоодержувач зустрічається в ст. 1237 ЦК України, яка передує ст. 1238–1239 ЦК України. З цього положення можна зробити попередній висновок про загальну концепцію, відповідно до якої метою було узагальнити в одному понятті “відказоодержувач” наступні положення – право довічного користування (а не власності) та виконання дій для загальнокорисної мети( ст.1240 ЦК). Але, на думку авторів, перш за все необхідно говорити про більш ширше поняття, а саме “умови заповіту” [225].

Хоча загалом можна погодитися з позицією Є.І. Фурси, але деякі суттєві відмінності між заповідальним відказом та особистим сервітутом існують. Дійсно, вони мають формальний зміст, оскільки заповідальний відказ встановлюється без зазначення причин, за яких права спадкоємців обтяжуються обов’язками на користь третіх осіб. Однак для встановлення сервітуту такі умови як суб’єктивного, так й об’єктивного характеру мають існувати. Про це зазначалося вище. Але у такій ситуації можна і потрібно говорити про те, що законодавцем не сформовано принципів, за якими одна особа визначається спадкоємцем, а інша – відказоодержувачем, а третя визнається такою, на чию користь встановлено сервітут.

Тому цікавою є гіпотеза Фурси Є.І., яким вважається: “…на практиці виникає запитання, коли до держави за чинним законодавством спадщина переходить після визнання її відумерлою, то чи на цій підставі її повноважні представники будуть зобов’язані виконати зобов’язальний відказ. При визнанні спадщини відумерлою заповідальний відказ не може втрачати чинність. В цьому випадку необхідно, за концепцією авторів, не позбавляти відказоодержувача певних прав, а навпаки збільшити його право. Тобто чи можна вважати спадщину відумерлою в тому випадку, коли на неї претендує особа, яка має певні сервітутні права на це майно, хоча вони й менші, ніж право власності? На нашу думку, однозначно ні. Наприклад, за заповітом такій особі надане право довічного проживання в будинку, то в цьому разі доцільним буде визначити таку послідовність у вирішенні цієї ситуації: прийняти цей будинок на баланс державної або кооперативної установи та надати цій особі право довічного проживання; надати такій особі право власності на частину цього будинку, якщо реально можливо розподілити будинок в натурі; передати повністю цей будинок у власність відказоодержувачу. Тут мається на увазі, що в разі неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом та законом на державу може бути покладений обов’язок щодо виконання заповідального відказу в межах залишеної спадщини. Останнє положення зумовлює необхідність визначити правовий статус осіб, які є відказоодержувачами на момент судового розгляду про визнання спадщини відумерлою. На наш погляд, в таких справах їх статус можна визначити як заінтересованих осіб, коли суд буде встановлювати їх волевиявлення щодо прийняття або відмови від прийняття заповідального відказу в порядку окремого провадження, але вони можуть набувати право на позов, коли вони звернуться з відповідною вимогою про забезпечення їх прав” [225].

Автор вважає, що, незважаючи на відмінність у застосованих Фурсою Є.І. термінах, наведене положення стосується осіб, які вправі претендувати на права за сервітутом. Акцентуємо увагу на тому, що волевиявлення заповідача щодо встановлення сервітуту є його законним останнім волевиявленням, а тому підстав для його зміни не існує. Якщо держава вважає всіх суб’єктів цивільних правовідносин рівними, гарантує свободу договору, то спадкоємці мають користуватися своїми правами лише з урахуванням обов’язків третіх осіб, які встановлені заповідачем.

Деякі автори у такій ситуації роблять висновок, що достатньо особу назвати формально відказоодержувачем, щоб вона звільнялася від оподаткування доходів, пов’язаних з отриманням спадщини. Цей висновок можна зробити з аналізу Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” [28]. Зокрема, Рабовська С.Я. вважає: “Виходячи з тих правовідносин, які регламентовані ЦК, автор вважає, що не охоплено податковим обов’язком відказоодержувачів, оскільки вони не вважаються спадкоємцями, але за ст. 1238 ЦК за заповідальним відказом їм можуть бути передані у власність або за іншими речовими правами майнові права або речі” [198, с.19]. Але аналогічне положення буде стосуватися й осіб, на користь яких встановлено сервітут і, зокрема, особистий. Тобто автор вважає, що деякі сервітути, наприклад, значний обсяг утримання, може вважатися достатньою підставою для обкладання податками значного доходу особи. Тобто виходячи з рівності прав всіх суб’єктів, які отримують дохід і зобов’язані сплачувати податки, можна загалом говорити про те, що, знаючи вади Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” [28], заповідач може “вивільнити” власне майно при його переході до фактично спадкоємців від обкладання податками лише за формальними ознаками.

Якщо продовжувати спільний аналіз понять “заповідальний відказ”, “відказоодержувач” та “сервітут”, то виходить, що в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженій Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5, жодного слова не сказано, яким формальним актом (доказом) має наділятися відказоодержувач та особа, на користь якої встановлено сервітут. Припустити, що у свідоцтві про право на спадщину положення про заповідальний відказ та встановлений сервітут будуть відображені, можна, але, як правило, людина вправі мати відповідний доказ щодо належності їй певних прав. Яким чином нотаріус може посвідчити такі права конкретних осіб залишається не розкритим. Хоча відповідно до п. 231 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5, відказоодержувач вправі подавати заяву про відмову від заповідального “відказування” (термін запозичений з Інструкції), але не говориться про можливість подання заяви про прийняття заповідального відказу, про згоду на встановлення сервітуту.

Тепер проаналізуємо такий вид одностороннього договору, яким є заповіт. За чинним законодавством передбачається, що речові права (сервітут) можуть виникати на підставі договору або заповіту (ст. 402 ЦК), але ж згідно зі ст. 202 ЦК правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Заповіт – це односторонній правочин, тобто договір, який створює обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами. Автор вважає, що при посвідченні заповіту заповідач не знає, чи приймуть спадщину за заповітом спадкоємці і чи виконають його останню волю, тому заповіт як правочин діятиме лише в тому випадку, коли спадкоємці приймуть спадщину з урахуванням тих умов (обов’язків), які були висловлені заповідачем. Отже, заповіт є особливим видом договору, коли інша сторона приймає запропоновану їй “оферту” лише після смерті заповідача. Тому автор вважає, що ст. 402 ЦК викладено некоректно і її зміст має бути змінений так: „Сервітут може бути встановлений законом, рішенням суду або договором, зокрема, заповітом”, оскільки заповіт є особливим видом договору між заповідачем та спадкоємцями, які при прийнятті спадщини за заповітом зобов’язуються виконати останню волю спадкодавця, що має контролюватися виконавцем заповіту.

За заповітом власник майна здатен передати майно іншим особам- спадкоємцям, але він вправі й зумовити комплекс обов’язків, які мають взяти на себе спадкоємці при виявленні згоди на спадкування. Отже, у такій правовій ситуації відбувається фактично два правочини, які здійснюються через певний проміжок часу. Коли заповідач визначає у заповіті комплекс майна, яке передається конкретному спадкоємцю, а також перелік тих обов’язків, які останній зобов’язаний виконати, має існувати як мінімум паритет, оскільки спадщина не може складатися лише з боргів спадкодавця. Отже, спадкоємець буде зобов’язаний дотримуватися умов заповіту лише в тому випадку, коли йому залишиться у спадщину позитивний баланс між “активами та пасивами спадщини”. Це загальне правило.

При цьому, заповідач практично не обмежений у своїх правах і нотаріус зобов’язаний буде посвідчити волевиявлення заповідача будь-якого змісту, якщо останній не суперечить закону. Тут можна констатувати, що нотаріус вправі і зобов’язаний роз’яснити заповідачу, що спадкоємці не зобов’язані відшкодовувати борги спадкодавця, а можуть виконати або відмовитися від виконання останньої волі заповідача. Якщо ж спадкоємці прийняли спадщину, то від неї вони відмовитися вже не вправі.

Якщо проаналізувати можливість заповідача встановлювати у заповіті сервітут у більш широкому значенні, то виходить, що сервітут може встановлюватися в односторонньому порядку. Більше того, такий правочин повинен мати місце не тільки у заповітах, а й в інших односторонніх договорах. Так, деякі автори відносять до односторонніх договорів і договір дарування. З цією позицією можна погодитися, оскільки такий договір, на думку автора, не має матеріальної рівності і є винятком із загального правила, коли кожна із сторін договору має адекватну матеріальну вигоду. Зокрема, за договором купівлі-продажу і покупець, і продавець адекватно обмінюють одні речі на інші. Так само відбувається за договором міни, коли одні речі обмінюються на інші тощо.

Тому автор пропонує ввести новий критерій класифікації договорів, а саме за рівністю матеріальної вигоди, яку сторони договору мають отримати у результаті вчинення правочину, зокрема, певного виду договору. Це положення має враховуватися при аналізі тих наслідків, які викликало посвідчення договору. Наприклад, якщо визначати передумови для посвідчення договору про встановлення речового права, то, крім відповідної матеріальної вигоди, важко знайти передумови для того, щоб пересічний громадянин-власник добровільно погодився на обмеження його права власності. Водночас, коли власник пише заповіт і бажає врівноважити права спадкоємців, то відповідний сервітут або інше речове право може компенсувати нерівність прав, забезпечити право довічного проживання особи похилого віку або хворої людини тощо. Але певна вигода, яка встановлюється за сервітутом, має враховуватися послідовно й в інших нормах спадкового права. Зокрема, доцільно доповнити ч. 2 ст. 1241 ЦК, якою регламентується право на обов’язкову частку таким положенням: “… вартість заповідального відказу, сервітуту, емфітевзису та суперфіцію, встановленого на користь особи …”.

Відмінність двостороннього або багатостороннього договору від заповіту полягає в тому, що сторони висловлюють свою згоду з умовами договору безпосередньо при його посвідченні. Тому питання про істотні обтяження права власника постануть одразу при посвідченні договору, в якому обумовлюється речове право. Однак власник має свідомо і вільно погодитися на обмеження власних прав, тому виникає питання, навіщо йому це робити?

Повертаючись до докладного аналізу висловлювання ”… це до­говір не про право використання чужої речі (майна), а про встановлення речово­го права на ці речі” [130, с.495–507], вважаємо доцільним проаналізувати, які ж характерні риси притаманні договору про встановлення речового права? Припустимо, що особливість такого договору дійсно базується на особливому статусі речового права, але як саме укладається такий договір.

Якщо пропозиція укласти звичайний договір регламентується ст. 641 ЦК, то яким чином і від кого має надходити та ким прийматися пропозиція укласти договір про встановлення речового права, відповіді на ці питання залишаються не розкритими законодавством. Виходячи з того, що у разі відсутності спеціальної норми, спрямованої на врегулювання відносин, застосовується аналогія закону, можна стверджувати, що у даному випадку будуть застосовуватися статті 641 та 642 ЦК. Зокрема, пропозицію укласти договір може зробити кожна із сторін майбутнього договору, при цьому пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Щодо особистого сервітуту, то наявність об’єктивних і суб’єктивних факторів будуть спонукати сервітуарія зробити пропозицію укласти договір про встановлення речового права. Однак раціонально аналізуючи цю ситуацію можна говорити про явні переваги власника, оскільки сервітуарій шукатиме вихід з тієї ситуації, в якій опинився. Отже, при первісному аналізі цієї ситуації можна говорити про те, що має застосовуватися ст. 233 ЦК. Так, сервітуарій вчиняв правочин під впливом тяжкої для нього обставини, а тому на вкрай невигідних умовах, тому суд може визнати правочин недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

Кулинич П.Ф. вважає: «Земельний сервітут – відображення інтересів двох сторін. Таким чином, при встановленні земельного сервітуту повинні враховуватися інтереси як власника (користувача) панівної земельної ділянки, так і власника (користувача) обслуговуючої ділянки. Це означає, що при виборі способу використання обслуговуючої ділянки власником (користувачем) пануючої ділянки може бути обраний такий варіант, при якому власник (користувач) обслуговуючої ділянки буде мати якнайбільше можливостей для задоволення власних інтересів від використання приналежної йому ділянки. З практичної точки зору це означає, що власник (користувач) ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право вимагати зміни порядку реалізації земельного сервітуту для того, щоб зменшити ступінь обтяження цим сервітутом власної ділянки та, відповідно, зменшити обсяг обмеження його прав на неї» [173].

При подальшому аналізі можна стверджувати, що власник має обирати з двох можливих варіантів поведінки найкращий для нього вихід, а тому має враховувати, що згідно з ч. 3 ст. 403 ЦК загальне правило про плату за користування землею може бути змінене на підставі рішення суду. Тому у переважній більшості сучасних правових ситуацій власник не гарантований від того, що суд не звільнить сервітуарія від плати за користування майном. Тому варіант посвідчення договору про встановлення речового права стає для власника не тільки раціональним виходом з правової ситуації, а й вигідним, оскільки він може пропонувати вигідні для себе умови встановлення сервітуту.

Отже, більш вигідне правове становище власника компенсується правоохоронною діяльністю суду, який вправі обмежити права власника і в тому випадку, коли він на це не згоден, а тому неможливо говорити про однозначне застосування ст. 233 ЦК до договорів про встановлення сервітуту. Крім того, не виключається варіант, коли власник вважає можливим надати можливість проходу через свою земельну ділянку не тільки на платній, а й на безоплатній основі.

Останнє положення дає можливість говорити про різноманітність договорів про встановлення речового права та різні їх умови. Але згідно зі ст. 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Тому постає питання про ті істотні умови, на яких власник майна погодиться на укладення договору та з якими погодиться особа, яка бажає отримати речові права на чуже майно.

Найпершою та особливою умовою такого договору має стати встановлення відмінності між звичайним договором та договором про встановлення речового права. Таке положення реалізувати без сторонніх осіб практично неможливо, оскільки пересічні громадяни не здатні знати всі особливості посвідчуваних договорів. Тому у цій ситуації значно збільшується роль нотаріусів, які, за позицією автора, мають посвідчувати договори про встановлення речових прав.

Автор вважає, що роль нотаріуса зводиться у цій ситуації до роз’яснення прав та обов’язків суб’єктів договору і виявлення їх дійсної волі щодо умов посвідчуваного договору. Якщо умови звичайних договорів давно розроблено і у нотаріусів існують так звані зразки названих договорів, то договори про встановлення сервітутів не дуже поширені.

Це положення, на погляд автора, ускладнюється тим, що можуть існувати договори про встановлення речового права, а також договори, в яких однією з умов договору може стати регламентація речового права.

Тому автор пропонує таку класифікацію договорів про встановлення речового права:

- прямі речові договори, в яких регламентуватиметься лише встановлення речового права або така умова буде превалювати в договорі;

- змішані речові договори, в яких превалюватиме інший вид договору ніж про регламентацію речового права, а встановлення, наприклад, сервітуту буде похідною умовою. Наприклад, коли власник дарує своє майно іншій особі, а за собою залишає право довічного користування нею, то основний зміст договору буде орієнтований на регламентацію правовідносин за договором дарування, а встановлення сервітуту буде похідною умовою договору дарування. При цьому автор вважає, що змішані договори можуть посвідчуватися безпосередньо як один змішаний договір або роз’єднуватися на два і більше договорів, але неможливо втрачати правовий зв’язок між окремими договорами.

При цьому, потрібно виходити з того, що змішані речові договори мають виконуватися не тільки за основними умовами, а й за речовими правами. Зокрема, деякі автори вважають, що договір застави та іпотеки – це самостійні договори, а іпотека – застава нерухомого майна в законодавстві більшості західних країн належить до речових прав, за наявності певних особливостей.

Деякі автори вважають, що нотаріус може посвідчувати договір застави, коли договір кредиту або інший договір, умови якого забезпечуються заставою нотаріально не посвідчувався. Їх позиція ґрунтується на аналізі ст. 55 Закону України “Про нотаріат”, якою не вимагається подання нотаріусу боргового документа. Крім того, обґрунтовується їх позиція посиланням у тексті договору застави на договір позики як на підставу укладення угоди. Підписуючи договір застави, сторони своїми підписами стверджують: волевиявлення щодо укладення договору застави; наявність усіх тих моментів і фактів, про які йдеться в тексті договору застави. Останній аргумент стосується зобов’язань нотаріуса встановити факт існування договору позики (хоча б шляхом розпитування про це учасників угоди) та роз’яснити сторонам вимоги щодо форми такого договору. Інші автори „вважають доцільним визначити в Законі України “Про нотаріат” [27] умову, що документи, на підставі яких вчиняються нотаріальні провадження, мають бути або офіційно визнаними (паспорт, свідоцтво про право власності на об’єкт нерухомості, рішення суду тощо), або легалізованими, якщо вони виходять від офіційних органів іноземних держав, або бути посвідченими нотаріусами України. ... В цьому випадку досить важливим, на думку автора, є питання про зміст і форму документів, які мають надаватися нотаріусу для вчинення нотаріального провадження” [120, с.47].

Але принцип форми нотаріальних документів бере свої витоки з норм цивільного права, тому автор вважає доцільним вирішувати це питання кардинально, а не тільки щодо нотаріальних органів. Так, пропонується виходити з того, що за ст. 635 ЦК попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форму основного договору не встановлено, – у письмовій формі, але окремі важливі зобов’язання за договором мають відповідати встановленій для договору формі.

Тому автор пропонує для змішаних договорів встановити єдину форму посвідчення, незважаючи на те, що вони можуть посвідчуватися як відносно самостійні або як доповнення до договору тощо. Такий порядок дозволить перевіряти не тільки дійсність окремих частин договору, а й вирішувати їх у безспірному порядку. Так, автор не зовсім погоджується з концепцією Фурси С.Я., що загалом „необхідно надавати перевагу нотаріальній процесуальній формі”, оскільки вона є доцільною і раціональною для важливих правочинів. Але її позиція для конкретного випадку вважається достатньо обґрунтованою: „Нотаріус, який зазначить в договорі застави про існування договору позики, повинен бути в цьому не тільки впевнений, але й в деяких випадках йому необхідно підтвердити це документально. Отже, посилання зазначених авторів на можливість нотаріуса лише “з розпитування почути про існування відповідного договору”, на наш погляд, вважається занадто сміливою. Дійсно, нотаріус зобов’язаний встановити наявність письмової форми угоди про кредит або позичку, і йому можна рекомендувати зняти копію з цієї угоди, перевірити підписи сторін угоди на обох договорах та залишити цю копію разом із договором застави в справах нотаріальної контори або на робочому місці приватного нотаріуса. Тобто нотаріусу необхідно забезпечити себе доказом існування такого договору” [120, с.47].

Виходячи з того, що у ЦК з’явилися договори про приєднання (ст. 634), то можна говорити про те, що їх дія може бути поширена й на третіх осіб, які мають намір приєднатися до умов договору, який у цьому випадку вважатиметься „відкритим для приєднання третіх осіб”. Тобто принцип однакової нотаріальної форми має поширюватися й на договір приєднання. Це положення буде загальнообов’язковим, якщо його за пропозицією автора включити до ЦК, наприклад, коли у договорі встановлено умови проходу через земельну ділянку власника або прогону худоби, то вважається, що істотні перепони для приєднання третіх осіб важко встановити і такий договір має бути посвідчений у нотаріальному порядку. Зрозуміло, що у такому разі необхідною вважається згода на приєднання тих суб’єктів, між якими правовідносини вже регламентовано договором, але принцип свободи договору (п. 3 ст. 3 ЦК) дозволяє саме так сприймати договір про приєднання.

Але автор, незважаючи на те, що у результаті договору з’являються нові суб’єкти правовідносин, не вважає договір про приєднання самостійним договором. Взагалі на цій підставі можна говорити про те, що потрібно вводити новий критерій для класифікації договорів. Так, автор вважає необхідним виділяти договори, які символізують не тільки перехід права власності, а з самого початку їх дії, як правило, розцінюються такими, що діятимуть тривалий час. Така систематизація інформації дозволить по-новому сприймати договори, дія яких розрахована на тривалий час. Наприклад, договір купівлі-продажу триває до остаточного переходу права власності до нового власника та виконання всіх умов за цим договором (звільнення приміщення, оплати всіх комунальних платежів тощо), а потім договір має вважатися виконаним і припиненим у зв’язку з виконанням.

Коли ж йдеться про договори, в яких встановлюється речове право, то вони, за загальним правилом, мають відрізнятися значною тривалістю, тобто вони діятимуть протягом значного проміжку часу і ця умова має вважатися істотною.

Але для вільного і свідомого волевиявлення власники і користувачі мають розуміти правове значення договору, який вони посвідчуватимуть. Наприклад, деякі автори не відокремлюють речові права від договору оренди, оскільки для спрощення розрахунку їх цікавить лише вартість договору та строк користування майном, а не правові особливості того чи іншого речового права [142]. Водночас на місцевому рівні порушуються проблеми врегулювання відносин у сфері тривалого землекористування і розробляються нормативні акти, які створюються на розвиток положень ЦК та ЗК. Зокрема, Управління комунальної власності Вознесенської міської ради виявило такі проблеми:

1. Виділення частки земельної ділянки власникам нежитлових приміщень вбудовано-прибудованих до багатоквартирного житлового будинку в натурі та їх окреме відчуження, згідно з земельним законодавством, не допускається, договір оренди земельної ділянки у зазначеному випадку не укладається. Проте приміщення, розташовані на землі, а згідно зі ст. 206 Земельного кодексу України використання землі в Україні є платним. Тобто фактично вищезазначені власники нежитлових приміщень як землекористувачі безоплатно користуються чужою земельною ділянкою, що, звичайно, створює деякі незручності і обмеження прав власника земельної ділянки, тоді як самі власники нежитлових приміщень отримують певні вигоди від використання чужої землі для обслуговування своїх приміщень.

2. Разом з тим створюються нерівні умови для підприємців, які займаються одним і тим же видом діяльності і добросовісно сплачують орендну плату за користування земельними ділянками.

3. При наданні у користування земельних ділянок, в межах яких розташовані інженерні мережі, підземні комунікації, повітряні лінії електропередач, надземні об'єкти, кабельні повітряні лінії зв'язку, газопроводи, межі охоронних зон та ін., створюються умови для обмеженого використання земельних ділянок, тобто забороняється будівництво будівель та споруд тощо. Існує також необхідність впорядкування земельних відносин з власниками вищезазначених комунікацій, мереж газопроводів, теплотрас, електрокабелів, кабелів зв'язку та ін., які використовують землю та отримують з цього певну вигоду [40].

Отже, питання речових прав є актуальним не тільки для громадян, а й для комунальних служб міст України, але спроби їх врегулювання на місцевому рівні може значно ускладнювати сприйняття і захист прав громадян. Тому дисертант вважає, що виявлені проблеми мають бути узагальнені і увійти до законопроекту, розробленого Мін’юстом, а це дозволить виробити єдині підходи до врегулювання проблем сучасного містобудування.

Емфітевзис і суперфіцій при їх зовнішній подібності мають у своєму змісті тривале землекористування та відрізняються за певними особливостями, які чітко відмежовуються у ЦК. Однак на практиці можуть виникати ситуації, коли сторони домовляться про те, що землекористувачу буде надана земельна ділянка не тільки для сільськогосподарської діяльності, а й водночас під забудову. Таке положення свідчить про можливість одночасного застосування цих понять в одному договорі. Це положення зумовлене свободою договору, але воно ж символізуватиме складене речове право. Якщо до цього положення додати особистісний характер передачі земельної ділянки конкретній особі, то виникне сукупність сервітуту, емфітевзису та суперфіцію.

Зокрема, деякі автори вважають: “ЦК, зобов’язуючи землекористувача ефективно використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, підвищувати її родючість, застосовувати природоохоронні технології виробництва, утримуватися від дій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуації, не встановлює при цьому його відповідальності за недотримання цих вимог. Можна припустити, що в такому випадку власник земельної ділянки може вимагати розірвання договору про встановлення емфітевзису і припинення такого емфітевзису. Проте для запобігання можливим непорозумінням радимо визначати відповідні правові наслідки в договорі” [195, с.4, 7].

Отже, постане питання про термінологію, а також про складений або комплексний (змішаний) договір щодо встановлення речового права. Зокрема, дисертантом передбачається, що на практиці можуть мати місце не тільки окремі речові права, а й комплексні (змішані), коли одночасно на земельну ділянку буде встановлено сервітут, емфітевзис та суперфіцій, що має бути регламентовано законодавством.

Наступною важливою істотною умовою речового права є можливість або заборона його відчуження. Якщо відчуження сервітуту законом не допускається, то інші речові права, встановлені на підставі емфітевзису та суперфіцію, можуть відчужуватися. При цьому автор вважає, що законодавець необґрунтовано в одному випадку обмежує право вільного відчуження права користування земельною ділянкою (ст. 411 ЦК), а в інших випадках – ні. Зокрема, коли відчужується будинок, збудований на земельній ділянці власника, то саме власник зацікавлений в тому, щоб насамперед набути на нього право власності. Це можна пояснити тим, що його права на землю обтяжені суперфіцієм, а для вільного розпорядження власністю йому доцільно придбати будинок і тоді за ст. 416 ЦК речове право припинить свою дію. Чому власника будинку не обмежено у праві вільного розпорядження своєю власністю залишається не зрозумілим. Це положення не зовсім узгоджується зі ст. 417 ЦК, згідно з якою власник може викупити будинок при припиненні суперфіцію або вимагати його знесення. Можна припустити, що у даному разі мався на увазі єдиний випадок, коли власником земельної ділянки є держава або територіальна громада і доцільність викупу будинку незначна. Але ж суперфіцій може стосуватися не тільки названих суб’єктів цивільного права, а й юридичних та фізичних осіб.

Тому автор вважає доцільним надати переважне право на придбання будинку, збудованого землекористувачем, власнику земельної ділянки, що обумовлено відновленням права власності на майно власника в повному обсязі. Цим положенням вважається доцільно доповнити ст. 413 ЦК або ця умова може стати істотною для договору про встановлення суперфіцію. Зрозуміло, що тут автор має на увазі випадок відчуження будинку на підставі договору купівлі-продажу, а не дарування або заповіту. Якщо ж це положення спробувати трансформувати в обов’язок власника будинку (землекористувача) приблизно за такою схемою: землекористувач зобов’язаний відчужувати будинок лише власнику, то ця умова стане незаконною, оскільки вона суперечитиме ч. 2 ст. 413 ЦК та поставить землекористувача у вкрай невигідне становище. Такий його обов’язок істотно обмежить його право на вільне розпорядження власністю і призведе до того, що власник земельної ділянки запропонує невигідні умови для продажу будинку. Крім того, в умовах договору не повинно існувати ціни, за якою землекористувач зобов’язується продати власнику земельну ділянку, оскільки нестабільність цін на об’єкти нерухомості також може негативно позначитися на його правах.

Але автор вважає, що за договором про суперфіцій може бути встановлено тауа умову – землекористувач будує будинок на земельній ділянці і безоплатно користується нею, наприклад, протягом 50 років, а після цього будинок переходить у власність власника земельної ділянки. Така умова зумовлюватиме рівність вартості будівництва будинку фактично орендній платі за землю протягом п’ятдесяти років.

Включення до умов договору речового права має відбуватися на платній або безоплатній основі, але така альтернатива має бути конкретизованою у договорі. Якщо ж у договорі встановлено оплатне речове право, то для встановлення плати за посвідчення нотаріального акта нотаріус вимагатиме конкретизувати розмір плати за договором. Тобто нотаріус має стягнути 1% від вартості посвідчуваного договору, але такий розмір може обумовлювати дуже значну суму, яку суб’єктам договору слід оплатити єдиним платежем при посвідченні договору. Наприклад, при встановленні сервітуту на п’ятдесят років нотаріус буде рахувати суму плати за всі роки дії договору, що вважається не зовсім відповідним умовам договору і обмежуватиме реальні права громадян на посвідчення речового права. Тому дисертант вважає, що за сучасною нотаріальною практикою договори, орієнтовані на встановлення речового права, реально посвідчуватися не будуть і істотною для цього перешкодою стає нотаріальна діяльність.

Отже, автор пропонує узгодити нотаріальну діяльність з потребою громадян у встановленні речових прав. По-перше, слід внести відповідні доповнення у Декрет Кабінету Міністрів України „Про державне мито”, де встановити специфіку обчислення державного мита для договорів, у яких встановлюється речове право. За посвідчення договорів оренди (суборенди) земельних ділянок стягується державне мито у розмірі 0,01 відсотка від грошової оцінки земельної ділянки, яка встановлюється за методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України. У разі відсутності грошової оцінки земель – 1 відсоток суми договору, але не менше одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Тобто у цій ситуації говориться про договір оренди, на практиці нотаріуси, коли вартість нотаріальної дії їм важко встановити, обчислюють ії за максимальною ставкою. Це стосується насамперед приватних нотаріусів. Тому дисертант вважає необґрунтованим, що за посвідчення договорів купівлі-продажу майна державних підприємств державне мито стягується у розмірі лише 0,1 відсотка вартості майна, що викуповується, але не більше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тому вважається, що слід створити сприятливі умови для посвідчення речових договорів, оскільки вони орієнтовані на тривалу фіксацію правовідносин, тобто обмежити розмір державного мита 0,01 від грошової оцінки земельної ділянки, яка встановлюється за методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, але не більше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, незалежно від строку дії речового права. По-друге, коли йдеться про встановлення сервітутів, то стягнення державного мита має бути ще зменшено, оскільки такі договори відрізняються об’єктивними умовами, а не тільки суб’єктивними.

Зрозуміло, що речові права на земельну ділянку мають бути конкретизованими, зокрема, коли йдеться про землекористування, то потрібно встановлювати:

- площу земельної ділянки;

- її місце розташування, тобто земельна ділянка, щодо якої встановлюється речове право, має бути чітко визначена на місцевості, а потім переноситися на план земельної ділянки;

- ті види сільськогосподарського її використання, які дозволяються власником та є прийнятними для землекористувача.

Вищезазначені умови автор вважає істотними для встановлення речового права на підставі договору між власником і землекористувачем.

Дисертант вважає, що істотною умовою договору має стати той стан майна, в якому його користувач або володілець зобов’язані його повернути. Це питання дуже актуальне для користування землею, водними ресурсами та іншим майном. Якщо землекористувач не буде користуватися землею з урахуванням вимог договору, то це положення має вважатися підставою для припинення договору, але у договорі, вважає дисертант, можуть передбачатися відповідні санкції, якщо стан майна значно погіршиться. Тому у договорі про встановлення речового права може передбачатися випадок відшкодування завданої неналежним користуванням майном шкоди. Зокрема, власник може оцінити вартість рекреаційних робіт і вимагати їх сплати або встановити штрафні санкції.

Вважається необхідною і істотною умовою договору конкретизація суб’єктів, які вправі користуватися речовим правом, зокрема, один чи декілька суб’єктів, а також необмежене число суб’єктів чи встановлення речового права на користь територіальної громади.

У договорі про встановлення речового права має бути конкретизованим і спосіб припинення речового права та прийняття майна від користувача.

Однак абсолютизувати речове право так само не можна як і право власності, яке спрямоване обмежити останнє. Слідуючи за зазначеною вище концепцією вчених, можна говорити про те, що речове право більш стабільне ніж інші суб’єктивні права. Однак вважати, що особа, наділена речовим правом, може порушувати права власника майна не доводиться. Паритет у правах і обов’язках закладається при посвідченні договору, і він має дотримуватися не тільки власником майна, а й іншим суб’єктом. На цій підставі можна вважати, що у випадках порушення умов договору, встановлений сервітут або інше речове права може скасовуватися судом. Наприклад, хоча договір суперфіцію посвідчується між власником землі та землекористувачем, але він не може бути підставою для будь-якої забудови. Як в українському, так і за позицією окремих авторів у російському законодавстві власник земельної ділянки набуває право власності на будівлю, збудовану ним для себе на власній ділянці – це загальне правило. Але наслідки самовільного будівництва встановлюються законодавством, зокрема ст. 222 ЦК РФ [200], отже обов’язок власника попередньо отримати дозвіл і узгодити проект будівництва трансформуватиметься в обов’язок землекористувача, якщо інше не буде обумовлене договором.

Отже, новітні положення цивільного права поки що не увійшли до нотаріальної практики, тому вони потребують подальшого як теоретичного дослідження, так і застосування у різних нормативних актах, зокрема в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженій Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5.

Поиск по сайту: