 |
|
|
Архитектура Астрономия Аудит Биология Ботаника Бухгалтерский учёт Войное дело Генетика География Геология Дизайн Искусство История Кино Кулинария Культура Литература Математика Медицина Металлургия Мифология Музыка Психология Религия Спорт Строительство Техника Транспорт Туризм Усадьба Физика Фотография Химия Экология Электричество Электроника Энергетика |
Каково понятие источника права и как оно соотносится с понятием формы права?
1.Вопрос о понятии источника права и его соотношении с формой права возник у отечественных и зарубежных авторов не вчера, а тем более — не сегодня. Еще в начале XX в. И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, по поводу его ведутся споры». И добавлял: «... между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука»1. По мнению автора «в сущности почти все ученые» одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами». При этом, продолжал И.В. Михайловский, «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие, что это высший этический закон, третьи, — что это психические переживания личности, четвертые, — что это те формы (обычай, закон и т.д.), в которые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»2. Говоря о спорах по поводу понятия источника права, «основанных на недоразумении», И.В. Михайловский полагал, что они неизбежны и к тому же весьма скоро будут успешно решены. Однако автор ошибался, ибо история распорядилась по-иному. Дискуссии, касающиеся проблемы понятия источников права, проходили и в 40-е гг. XX в., когда под источником права понимался «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»3 или когда под
2 Там же. 3 Голунский С.А., Строговж М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173. Сравнительное правоведение и национальное право 303
Споры о понятии источника права периодически возникали и во все последующие годы. Констатируя данный факт, С.Ф. Ке-чекьян писал, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл в котором определяются слова "источник права"»2. На это же указывалось и указывается не только в ранней, но и в современной отечественной литературе. И по сей день некоторые российские авторы утверждают, что «в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Вместе с тем реализация концепции правового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского общества в целом предполагает наличие научнообоснован-ной концепции источников права»3. Аналогичные по своему характеру утверждения относительно неразработанности и спорности понятия источника права имеют место и в современной западной литературе. Разумеется, они не могут соответствующим образом не сказаться как на процессе познания национальных правовых систем, так и на решении проблем, касающихся сравнительного правоведения. Весьма характерны в этом плане рассуждения известного французского теоретика права Ж.-Л. Бержеля о том, что неопределенность понятия и термина «источник права» нередко возникает потому, что этим термином «принято одновременно обозначать и содержательные и формальные источники права»4. Юридические правила, замечает автор, «отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями». Это и «самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические — те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права». Это в равной мере и
2 Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Учен. зап. МГУ. Вып. 116. Кн. 2. М., 1946. 3 Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 5. 4 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 97. 304Тема IV
2. Целый ряд аналогичных по своему характеру констатации, касающихся неопределенности и спорности понятия и термина «источник права», можно найти и во многих других зарубежных источниках3. Существование их говорит, помимо всего прочего, о том, что мы имеем дело со сложным, многосторонним и весьма неоднозначным явлением, обозначаемым термином «источник права». Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права — его понятии, сущности, содержании и назначении, нельзя не прийти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны, однозначно. Это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление. Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе, одновременно с разных сторон и в разных аспектах. Во-первых,с этимологической стороны,с точки зрения общепринятого «расхожего» представления об источнике — его понятии и содержании как таковом. Обратившись к отечественным и зарубежным толковым словарям, можно констатировать, что источник в этимологическом смысле понимается как: а) «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»4 и в) «исходные место или позиция, служащие основой для развития чего-либо»5.
2 Там же. 3 Ford St. The American Legal System. Its Dynamics and Limits. St. Paul. Minn., 1984. P. 2-33; An Introduction to Swedish Law / Ed. by St. Stromholm. Stockholm, 1988. P. 30-33; Harris J. Legal Philosophies. L.; 1997. P. 156-185. 4 Словарь русского языка. Т. 1. М., 1991. С. 691. 5 Webster's New Universal Unabridged Dictionary. N.Y., 1993. P. 1734. Сравнительное правоведение и национальное право 305
Во-вторых, под углом зрения источника права как естественного — географического, климатического, биологического и иного фактора,оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредственное — на процесс правотворчества и соответственно на само право. Это — своего рода естественный источник нрава. В научной литературе неоднократно в связи с этим акцентировалось внимание на том, что «естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование» и это — «более чем очевидно»1. Еще в XVIII в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатических условий на право, писал в своем знаменитом труде «О духе законов»: «Если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров»2. Разумеется, что данное положение маститого правоведа и философа остается актуальным и по сей день. В-третьих, с точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов,оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, опосредственно, — ина само право. Этот источник права можно назвать, исходя из его природы и назначения, социальным источникам права. Существование его столь же естественно иочевидно, сколь закономерно возникновение и развитие самого социально обус-ловленого права. Причем речь идет о социальной обусловленности права не только на каком-либо одном отдельно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения уровнях и срезах, начиная с макроуровня — правовой системы и правовой
2 Монтескье Ш. О духе законов // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Белгород, 1999. С. 272. 306 Тема IV
Исходя из факта обусловленности права социальной, культурной и иной средой, некоторые авторы склонны даже определять источник права исключительно сквозь призму данных факторов, а именно как «процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют)»1. Правда, данное, явно одностороннее определение источника права в научной литературе подвергалось вполне обоснованной, как представляется, критике, поскольку в нем преувеличивается роль культуры в правообразующем процессе, а сам источник представлен как некий «селективный процесс». Однако фактом остается, во-первых, то, что подобное определение источника права существует и, во-вторых, что оно возникает не на пустом месте и не без основания, а отражает степень определенного влияния культуры как одного из социальных факторов на процесс правообразования. В-четвертых, с материальной,точнее, экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов,существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования наряду с другими факторами определенное влияние. Исходя из природы и характера данного источника права, его обычно называют материальным источником права. В отечественной и зарубежной литературе экономическим факторам традиционно уделялось повышенное внимание. Их роль и влияние на развитие государства и права не только всесторонне рассматривались и оценивались, но часто также переоценивались и даже абсолютизировались. Это в первую очередь касалось марксистской литературы. Чтобы убедиться в этом достаточно вспомнить высказывания И. Сталина о том, что «источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, политических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи, теории, взгляды и т.п.»2.
2 Сталин И.В. Вопросы ленинизма. 11-е изд. М., 1939. С. 545. Сравнительное правоведение и национальное право 307
Тезис о существовании материальных источников права как составной части широко известной и в советский период общепринятой концепции о соотношении базиса и надстройки, точнее, об определяющей роли базиса, неотъемлемой частью которого является бытие — материальные условия жизни общества, по отношению к надстройке, составной частью которой является право со всеми его атрибутами и институтами, включая источники права, несомненно, имеет под собой весьма солидную основу и заслуживает, как впрочем и раньше, весьма серьезного внимания. Правильность его многократно была подтверждена не только с научной точки зрения, теоретически, но и самой повседневной жизнью, практически. В силу сказанного весьма спорными и довольно двусмысленными представляются высказываемые время от времени в современной отечественной литературе мнения о том, что для того чтобы Россия «наконец-то твердо встала на подлинно правильный путь развития» необходимо наряду с другими шагами и мерами «преодолеть марксистские представления» о приоритете и обусловленности базиса и надстройки2, поскольку, «как показывает история, политико-правовые идеи всегда возникают как реакция на реальные общественные (в том числе и производственные) отношения и направлены на их совершенствование»3. Подобного рода суждения о «подлинно-правильном пути развития» современной России и «критические» замечания в адрес прежних «неправильных» положений являются в настоящее время довольно модными и распространенными. Но от этого они не становятся, как правило, более аргументированными и менее спорными. «Критический» пафос, как свидетельствует практика, далеко не всегда заменяет собой или возмещает отсутствие новых рациональных идей и глубоко обоснованных научных положений. Иное дело, когда критическому анализу подвергается не сам «материальный» подход как таковой к рассмотрению проблем права и его источников, а допускаемая некоторыми авторами
2 Раянов Ф.М. Юриспруденция. Курс лекций. Уфа, 2001. С. 324. 3 Там же. 308Тема IV
Однако справедливости ради следует заметить, что разрабатывая положение о роли и значении материального фактора, об обусловленности надстроечных явлений, включая право, базисными явлениями «классики марксизма-ленинизма» и их идейные последователи постоянно имели в виду и обращали внимание на следующие два обстоятельства. Первое из них связано с тем, что материальный базис, экономика, не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только в конечном счетеопределяет надстроечные явления, в том числе право и политику. «Объективная обусловленность государственной и правовой надстройки экономическим базисом, — подчеркивается в связи с этим в научной литературе, — не является прямой и однозначной. Она опосредствована рядом субъективных факторов, оказывающих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объективная обусловленность»1. Следует добавить, что помимо субъективных и объективных экономических факторов на развитие правовых и иных надстроечных явлений постоянное влияние оказывают также политические, идеологические, национальные, этнические, религиозные и другие многочисленные факторы. Второе обстоятельство, на которое постоянно обращалось внимание при выработке положения о приоритетной роли экономического базиса по отношению к правовой и иной надстройке, заключается в том, что при этом имелись в виду не только прямые связи и воздействия базиса на надстройку, но и обратные связи и воздействия надстройки на базис. Примечательно в этом плане замечание К. Маркса о том, что «экономическое движение в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действиеполитического движения, которое оно само создало и которое обладает относительной самостоятельностью»2. 3. Помимо названных видов и выражений источник права выступает и в других своих проявлениях. Подчеркивая многозначность и вместе с тем «неудачность» термина «источник права», который, по мнению некоторых исследователей был введен в научный оборот еще Титом Ливием3,
2 Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 37. С. 417. 3 Неагп К. The Theory of Legal Duties and Rights. L., 1883. P. 31-32. Сравнительное правоведение и национальное право 309
Наряду с данными, весьма многозначными представлениями об источнике права последний рассматривается также в философском плане (философский источник)и формально-юридическомплане. При рассмотрении источника права с философской точки зрения, в философском плане, основное внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права, на базе каких философских конструкций создается та или иная правовая система и соответственно система права. Когда же речь идет об источнике права, рассматриваемом в формально-юридическом плане, то основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения во вне. В подобных случаях иногда говорят об источнике права, выступающем «в специально-юридическом значении». При этом источник права понимается не иначе, как «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности» или как «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»2.
2 Денисов С.А., Смирнов П.П. Теория государства и права. Конспект авторских лекций. Ч. 1. Тюмень, 2000. С. 52. 310 Тема IV
Однако «выдвижение» на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения. В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX-начала XX в. периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. При этом субъективное право определялось «с подачи» Б. Чичерина («Философия права», 1900) «как нравственная возможность, или иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а объективное право рассматривалось как «самый закон, определяющий эту свободу»1. В настоящее время эта «традиция» в значительной степени сохранилась. В отечественной и зарубежной юридической литературе в настоящее время по-прежнему остается также и другая своеобразная «традиция» — рассмотрения материальных, социальных, естественных и иных им подобных (реальных) источников права преимущественно в теоретическом плане, а формально-юридических источников, как правило, преимущественно в практическом плане. Применительно к позитивному, а отчасти, и к естественному праву в настоящее время, как и раньше, предпринимаются попытки не только многопланового, разностороннего рассмотрения источников права, но и попытки классификации их по самым различным критериям. В частности, в зависимости от природы, характера, содержания, степени определенности и
Сравнительное правоведение и национальное право 311
4. Однако независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием. С определенной долей условности можно утверждать, что каждой национальной правовой системе и соответственно системе права свойственна своя система источников права и наоборот. Оговорка о «некоторой доле условности» данного утверждения обусловлена тем, что в ряде случаев одни и те же источники права выходят за рамки отдельных национальных правовых систем и «обслуживают» целые их общности — различные правовые семьи. Это касается в первую очередь формально-юридических источников права, выступающих в виде законов, декретов, статутов и многих других нормативно-правовых актов. Отмечая системный, упорядоченный характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей, необходимо вместе с тем иметь ввиду и их, в определенной степени, «субординационный», «иерархический» характер. Последний проявляется не только в фактически существующем подразделении источников права на первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально-юридические) источники, где первые обусловливают само существование и содержание вторых, но он выступает и в других формах и проявлениях. В частности, в «иерархическом» или «субординационном» характере отношений, существующих между отдельно взятыми материальными, социальными и иными первичными источниками права, с одной стороны, и формально-юридическими, вторичными источниками права — с другой. Общеизвестным является тот факт, что вторичные — формально-юридические источники в виде законов, издаваемых высшими законодательными органами, постановлений правительства, приказов министров и других нормативно-правовых актов никогда не находились и не могут находиться на одном и
312 Тема IV
Определенная взаимозависимость и взаимообусловленность, ассоциирующаяся с субординацией и иерархичностью, существуют не только в подсистеме вторичных источников права, но и первичных. Одно из своих проявлений субординационный характер последних находит, в частности, в том, что выступая в качестве материального, социального и иного содержания конкретных формально-юридических источников права, первичные — фактические источники права «выстраиваются» в тот же самый субординационный ряд и располагаются в той же самой иерархической последовательности, что и вторичные, формально-юридические источники. Другим проявлением субординационных отношений первичных источников права может служить также взаимозависимость и взаимообусловленность друг другом, с одной стороны, материальных и социальных факторов, выступающих в качестве первичных источников права, а с другой — исторически изначальная обусловленность материальных, социальных и иных факторов географическими, климатическими и иными естественными (природными) факторами. Разумеется, что в данном случае говорить о «чистых», ярко выраженных субординационных отношениях, как это имеет место в подсистеме вторичных — формально-юридических источников права, не приходится. Субординационный характер отношений, существующих между первичными источниками права, носит, скорее, скрытый, нежели открытый характер. И «вычисляется» он исходя из практики взаимоотношений друг с другом первичных источников права и здравого смысла, скорее, теоретически, нежели эмпирически. Аналогично обстоит дело также с определением субординационного характера источников права и во всех тех случаях, когда речь идет не только об источниках — первичных и вторичных, непосредственно связанных с процессом правообразо-вания, охватывающим собой практически всю правовую и неправовую сферу жизни общества и экономику, но и с процессами правотворчества и законотворчества. Процесс правотворчества, являющийся, по существу, составной частью процесса правообразования, как известно, охватывает Сравнительное правоведение и национальное право 313
Рассматривая функциональную (содержательную) и сущностную взаимосвязь и взаимодействие процессов правообразования, правотворчества и законотворчества, нельзя не заметить, что все эти явления и соответствующие им категории и понятия, несмотря на свою общность и однородность, отнюдь не выступают как равнозначные по своему логическому объему и содержанию феномены. В реальной действительности в зависимости от данных и других им подобных особенностей они объективно обусловливаются и располагаются в таком логически «субординационном» ряду, который отражает процесс формирования, становления и развития как самого права, так и его различных составных частей, включая источники права. Начиная со стадии правообразования, данный процесс с неизбежностью охватывает стадию правотворчества и завершается, по общему правилу, процессом законотворчества. Аналогичный эволюционный путь проходит и формирующееся в пределах той или иной правовой системы представление об источниках права в целом и различных стадиях его становления и развития в отдельности. 5. Рассматривая вопрос о понятии, содержании и системе источников права, нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия — преодоленными», тем не менее «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»1. Вопрос о соотношении «формы права» и «источника права» отечественными и зарубежными авторами всегда решался и ныне
314 Тема IV
Суть первого из них заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права». В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу М.И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляется с «источником права», а обозначающие их термины считаются равнозначными. «Под формой (источником) права, — пишет автор, понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»2. Суть второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права состоит в том, что их понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а отражающие их термины — как далеко не равнозначные друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим: несмотря на то что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, однако они не совпадают друг с другом. Если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения» . Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и сравнивая их
2 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). С. 67. 3 Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М., 2000. С. 11. Сравнительное правоведение и национальное право 315
Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывают на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными. Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Последние нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права1. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего, идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник — на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание2. Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники— факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим — материальным и иным реальным сферамжизни.
2 Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 349-350. 316Тема IV
Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменимые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменимость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается. 6. Следует заметить, что в процессе познания правовой материи на уровне национальных правовых систем формы и источники права часто различаются друг от друга. В то же время на уровне правовых семей в процессе проведения соответствующих сравнительно-правовых исследований формы и источники права, как правило, друг с другом отождествляются. Среди источников права, отождествляемых с формами права, с которыми имеют дело исследователи национальных систем права и компаративисты, следует назвать правовые обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов (законы, декреты, статуты, постановления и пр.), нормативно-правовые акты, принимаемые с санкции государства негосударственными организациями, правовые договоры, прецеденты. Важными источниками римского права были гделовые обыкновения — правила, вырабатывавшиеся повседневной, деловой практикой консулов, преторов и других должностных лиц. Для романо-германского права характерным источником в течение длительного времени (XIII-XIX вв.) считалась правовая доктрина. В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права выступают: Коран — священная книга ислама, Сунна, или традиции, связанные с посланием Аллаха, Иджма, или «единое соглашение мусульманского общества», и Кияс, или суждение по аналогии1. Следует особо отметить, что представления об источниках права, так же как и их виды, никогда не оставались неизменными. Одни из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились
Сравнительное правоведение и национальное право 317
Разумеется, формы (источники) права варьируются не только в зависимости от этапов развития общества, государства и права, но и в зависимости от особенностей самих правовых систем. Так, например, при анализе современной правовой системы Великобритании исследователями называются, как правило, три основных источника права. Это — прежде всего «статутное право», возникающее в результате законодательной деятельности парламента; «делегированное законодательство», исходящее от «всех трех государственных органов», которым частично делегируется законодательная власть со стороны парламента; «обычное право», которое появляется в результате «правотворческой деятельности различных судебных инстанций»1. Необходимо подчеркнуть, что значимость каждого из этих источников права в различных частях Великобритании не одинакова. Ведь нельзя забывать, что современная Великобритания, состоящая из Англии, Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии, хотя и считается единым политическим образованием, но отнюдь не является таковым в правовом смысле. Каддая из этих составных частей имеет далеко не одинаковую по своей значимости систему норм и источников права. Если правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по своей природе и характеру с правовой системой Англии, лишь в незначительной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении правовой системы Шотландии все обстоит как раз наоборот. Это — «совершенно иная правовая система, которая сложилась под огромным влиянием со стороны древнеримского права»2. Несомненно, у всех трех правовых систем существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента, которые «имеют одинаковую юридическую силу на территории всех составных частей Великобритании, и решений палаты
2 Sim R. Pace P. A Level English Law. L., 1991. P. 3. 318____________________________ Тема IV_______________________________ лордов, выступающей в качестве высшей апелляционной инстанции для всех трех территорий по некоторым делам»1. Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Среди них в первую очередь называется «обычное право», затем — «статутное право», делегированное законодательство и обычаи. В австралийских научных исследованиях нередко поясняется, что наиболее распространенный в данной стране источник — это обычное право. Оно представляет собой совокупность правил, устанавливаемых решениями отдельных судей и судебных органов, принимаемых ими при рассмотрении конкретных дел. При этом добавляется, что то, из чего складывается обычное право, есть не только и даже не столько «решения по каждому делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения». Некоторые пояснения даются и в отношении статутного права — продукта правотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может исходить как от парламента всей страны, так и от парламентов отдельных штатов. В силу этого термины «акт парламента» и «статутное право» взаимозаменяемы2. Относительно правовой системы Японии зарубежные авторы указывают на такие источники права, как Конституция 1947 г., заменившая собой Конституцию японской империи 1889г., известную под названием Конституции Мейджи; акты парламента, принимаемые в большинстве своем «по инициативе кабинета и его отдельных органов»; правительственные указы, издаваемые кабинетом и его различными ведомствами в целях «проведения в жизнь положений, содержащихся в Конституции страны и в текущих законах»; ордонансы, принимаемые местными представительными органами, имеющими право на установление санкций за их нарушение в виде тюремного заключения или штрафа; «правила и процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами», устанавливаемые в соответствии со ст. 77 Конституции Японии, Верховным судом этой страны; правовые обычаи и «юридические» прецеденты3. Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран показывает, что в каждой правовой системе существует
2 Gifford D., Gifford K. Our Legal System. Sydney, 1983. P. 5, 8. 3 The Japanese Legal System / Ed. by H. Tanaka,Tokyo, 1984. P. 55-60. Приложение 319
Сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего или обычного права, известной французский юрист — теоретик права Р. Давид отмечает, что если в странах романо-германской правовой семьи «стремятся найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится Закон», т.е. в системе правовых регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших законодательных органов — парламентов, то в странах, относящихся к семье общего права, «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях»1. Прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают при этом на первый план. Известная иерархия форм или источников права юридически и фактически прослеживается не только в правовых семьях, охватывающих многие страны, но и в правовых системах отдельных стран. Небезынтересны в связи с этим рассуждения австралийских авторов Д. и К. Гиффордов о том, что, хотя «статутное право» Австралии в представлении большинства граждан этой страны занимает «очень важное место» среди других источников права и весьма распространено, тем не менее в практическом плане оно как источник занимает лишь третье место после «общего права» и «делегированного законодательства»2. Аналогично обстоит дело относительно представления о месте и роли статутов среди основных источников права и в других странах. Принцип верховенства статутного права, говорится в связи с этим в «Международной энциклопедии сравнительного права», не везде в мире признавался в одинаковой мере. Используя старую терминологию, следует проводить различие между странами с писанным правом, где статуты как источники права «стремятся представлять всю систему права», и странами с неписанным правом, где вовсе не разделяется идея о том, что законодательные органы, от которых исходят статуты, как и сами статуты, должны играть приоритетную роль. В основе подобного деления стран на две условные группы лежат не случайные факторы, а очень древние традиции.
2 GiffordD., GiffordK. Op. cit. P. 8. 320 Тема IV
Таким образом, в формально-юридическом плане, согласно классической теории парламентаризма, «статутное право» как продукт деятельности высших органов государственной власти — парламентов должно иметь несомненный приоритет и занимать ведущее место во всех странах, практически же оно не имеет таких приоритетов в ряде стран. Приоритет же отдается актам, принимаемым судебными органами, на базе правотворческой деятельности которых формируется общее право, и актам органов государственного управления, которые формируют массив делегированного законодательства. Подобная картина наблюдается не только в правовой системе Англии, Австралии, но и в правовых системах ряда других современных стран. Основная разница при этом заключается лишь в том, что в правовых системах одних стран ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занимают акты органов управления, изданные в порядке делегирования правотворческих функций парламента. В то время как в правовых системах других стран ведущее положение занимает «судебное» или «общее право». Типичными примерами ярко выраженного доминирования власти той или иной страны могут служить правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и других стран. Наиболее характерным примером доминирования общего (обычного или прецедентного) права в системе регулятивных средств осуществления власти является правовая система Великобритании. С формально-юридической точки зрения высшей юридической силой и непререкаемым приоритетом в ней обладают акты парламента. Это обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными правотворческими органами обладает «полным или неограниченным суверенитетом внутри страны», является «высшим творцом» всего действующего права. Однако в практическом плане дело обстоит далеко не гак. Как в количественном отношении (удельный вес
Приложение 321
В настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Но тем не менее «обычное право» продолжает играть в английской правовой системе доминирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему играют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже то, что только на основе традиций и обычаев в современной Великобритании по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и социальной жизни страны, в частности, вопросы назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив короны, определения правительственной программы и др.2 Таким образом, в разных правовых системах различные формы (источники) права играют далеко не одинаковую роль. Однако, несмотря на это, все они являются по сравнению с неправовыми средствами весьма важными рычагами воздействия на общественные отношения и различные общественно-политические институты. Этим определяется то огромное внимание, которое уделяется источникам права не только на уровне национального права, но и сравнительного правоведения3. РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА Байтин М.И. Сущность права. Саратов, 2001. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. М., 1927. Джероза Л. Каноническое право в католической церкви. М., 1999. Кельзен К. Общее учение о праве. М., 1967. Лукашова Е.А. Право, мораль, личность. М., 1986. Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. 1 Давид Р. Указ. соч. С. 306. 2 Wade E., Phillips G. Constitutional Law. L., 1988. 3 International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. P. 14-24, 53-57. 322 Тема IV
Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. Сгёреаи P. Comparative Law, Law Reform and Codification: National and International Perspectives. // Asia Pacific Law Review. 1994. N 1. Harris J. Legal Philosophies. L., 1997. McLeod I. Legal Theory. L., 1999. Morrison ^Jurisprudence. N. Y., 1998. Posner R. The Problematics of Moral and Legal Theory. N.Y., 1999. Scharffs B. Law and Craft // Vanderbilt Law Review. 2001. Vol. 54. N 6. Тема V
1. СОДЕРЖАНИЕ ТЕМЫ Проведение сравнительно-правовых исследований на уровне национального и международного права. Относительно самостоятельный характер систем национального и международного права. Основные черты и особенности системы международного права. Монистический и другие подходы к изучению характера отношений международного и национального права. Суть дуалистической концепции определения статуса международного права. Взгляды Л. Оппен-гейма на характер международного права и его соотношение с национальным правом. Основные черты сходства и различия систем международного и национального права. Регулятивный характер системы международного права и национальных правовых систем. Государственно-волевой характер норм международного и национального права. Общность объекта регулятивного воздействия международного и национального права. Общие черты и особенности источников международного и национального права. Основные пути и формы влияния международного права на национальное. Обратное воздействие национального права на международное право. Социальный смысл и содержание концепции примата международного права над внутригосударственным правом. Неоднозначность восприятия данной концепции в разных странах. Характер взаимосвязи и взаимодействия современного международного права и российского внутригосударственного права. Сравнительное правоведение и международное право 349
1. Основная цель данной темы — раскрытие с помощью сравнительного метода характера взаимосвязей и взаимодействия международного и национального (внутригосударственного права). В качестве исходного положения при этом рассматривается тот факт, что сравнительное правоведение в качестве объекта исследования имеет не только национальные правовые системы, но и международное право (публичное и частное). Изучение их в сравнительном плане неизбежно порождает исходный вопрос о том, являются ли они вообще достаточно разделенными и самостоятельными правовыми системами,чтобы можно было проводить их сравнительный анализ. Вопрос на первый взгляд кажется тривиальным. Однако за ним стоит довольно длительная интеллектуальная борьба. 2. Говоря об историческом разночтении относительно данного вопроса и о разнообразии существующих в мире вплоть до настоящего момента точек зрения, следует упомянуть прежде всего о том общеизвестном факте, что международное право как таковое, а следовательно, и его система весьма длительное время не признавались вообще. Констатируя данное обстоятельство, известный представитель российской школы международного права Ф.Ф. Мартене (1845-1909) писал еще в начале XX в., что далеко не все юристы «согласны в своих взглядах на значение науки международного права»1. Если «такой замечательный публицист, — отмечал автор, — как Лоренц фон Штейн, относит ее к высшей области юридико-политических наук, то другие представители юриспруденции и преимущественно юристы-практики не находят возможным даже считать международное право за отрасль права» или «доказывают, что единственным его предметом является осуществление в международных отношениях грубой физической силы»2. Основные причины долгого непризнания международного права Ф. Мартене и другие авторы усматривают вследующем Во-первых, вотносительной неразвитости международного права в течение длительного времени по сравнению с национальными системами права. Видный немецкий ученый-государствове;] и правовед конца XIX — начала XX в. Г. Еллинек (1851-1911]
2 Там же. 350 Тема V
«Возможность и существование международного права, — резюмировал Г. Еллинек, — многократно подвергались сомнению. Оно отвергается, конечно, теми, кто приступает к решению этого вопроса со старыми цивилистическими шаблонами. Но окончательное решение вопроса о его существовании принадлежит тем образованиям, для которых оно должно служить действующим правом, — самим государствам». Если они признают себя связанными международным правом, это является прочным базисом его существования. А что такое признание со стороны членов международного общения «фактически существует — для нашего времени представляется совершенно бесспорным»2. Позднее признание международного права в качестве самостоятельной отрасли знаний и системы права вовсе не означало наличия правового вакуума в отношениях между государствами. Известно, например, что ряд институтов международного права получили свое развитие и закрепление еще в древности, в эпоху рабовладения. Это, в частности, системы норм, касающиеся посольского и договорного права, деятельности третейских судов и посредничества, защиты прав иностранцев и др. Однако речь при этом идет о признании не только и даже не столько отдельных институтов, сколько в целом самого международного права.Различные институты появились и получили свое формально-юридическое и практическое признание еще на ранних стадиях развития человеческого сообщества. Что же касается международного права в целом как системы юридических принципов и норм, регулирующих отношения между государствами и
2 Там же. Сравнительное правоведение и международное право 351
Во-вторых,в сильном и продолжительном влиянии римского права на правовую жизнь стран Западной Европы и на их систему юридического образования, существенно затормозившем, по мнению Ф. Мартенса и ряда других авторов, развитие и признание международного права. В Западной Европе и в особенности в германских университетах, констатировал Ф. Мартене, «изучение римского права и пандектов до самого последнего времени составляло почти исключительный предмет образования юристов». Это «преобладающее господство римского права», по справедливому утверждению автора, «не только замедлило развитие других отделов права, но и утвердило тот ложный взгляд на юридическую науку, что только та система законов заслуживает названия науки права, которая непосредственно применяется в жизни, служит средством борьбы за повседневные интересы лица, охраняется принудительной силой, — словом — может быть основана на римском праве»2. Международное право «в глазах цивилиста» и любого иного юриста, воспитанного на традициях римского права, «часто нарушаемое на практике и в большинстве случаев имеющее лишь отдаленный интерес для частных лиц», не было частью правоведения, «потому он не находил возможным посвятить ему свои труды»3. С удовлетворением отмечая, что современные юристы и политические деятели все чаще отказываются от этого воззрения «даже в Германии» и что римское право «постепенно сходит с того пьедестала, на который оно было поставлено в Германии силой обстоятельств прошлого времени», Ф. Мартене не без оснований заключает: при существующем строе общественной жизни, когда народ путем избрания своих представителей «призывается к участию в законодательстве и к управлению страной», знакомство лишь с Corpus Juris представляется далеко не достаточным, ибо «свод римского права не дает никакого ответа на многие жизненные вопросы, от которых зависит в настоящее время всестороннее развитие народов»4.
2 Мартене Ф. Указ. соч. С. 10. 3 Там же. 4 Там же. С. 10-11. 352 Тема V
Однако в нем «нельзя искать юридического определения отношений, существующих между современными народами, потому что римляне не знали международных отношений в том смысле, который придается им в настоящее время». В своих отношениях с другими народами они исходили из принципа, прямо противоположного современному. Если теперь «международная жизнь в ее мирных проявлениях считается нормальным порядком вещей», то мирные международные отношения, в которые вынуждены были вступать римляне, рассматривались как «нарушение законного порядка отношений»1. Аналогичного мнения о соотношении международного и римского права придерживались и другие авторы, в частности Р. Иеринг. Правда, он считал, в отличие от других исследователей, что только в условиях Рима история права как таковая «вознеслась» от разрозненной истории прав отдельных народов до общей истории права всех народов и что jus gentium («право народов», «право между народами») есть если не само, то, по крайней мере, прототип современного международного права, ибо оно уже возвысилось «до новейшей идеи всеобщности и старалось осуществить ее в области международных торговых сношений»2. С такой постановкой вопроса, рассматривающей jus gentium в качестве синонима международного права, соглашались далеко не все авторы. Более того, данная точка зрения подвергалась резкой критике со стороны некоторых исследователей. Прослеживая историю становления международного права, Ф. Мартене весьма критически относился к тому, что «первые представители науки международного права» довольно опрометчиво позаимствовали от римлян не только название международного
2 Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Сравнительное правоведение и международное право 353
Поиск по сайту: |
1 Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 237.
источником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть», а в специальном смысле— «законодательные нормы»1.
факты социальной действительности, и «требования ситуации», складывающейся во времени, в пространстве, в «области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание»1. Одним словом, заключает Ж.-Л. Бержель, это прежде всего «созидательные силы права», составляющие его «содержательные (сущностные) источники», и называются они так «потому, что обеспечивают нормы материальной основой»2.
Данное представление об источнике, несмотря на то что оно является весьма общим и всеохватывающим, тем не менее позволяет определить дальнейшее направление процесса познания исследуемой материи в виде источников как таковых вообще и источников вполне конкретных явлений, институтов и учреждений в виде политики, экономики, культуры, идеологии и, естественно, права, в частности.
1 Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974. С. 39.
семьи в целом и кончая средним уровнем (отдельные отрасли и институты) и микроуровнем — многочисленные нормы права.
Этим высказываниям предшествовали многочисленные, аналогичные им положения и высказывания со стороны других авторов — «основоположников марксизма-ленинизма» и простых сторонников развиваемой ими доктрины1.
1 См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 12. С. 714-717; Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 1. С. 428-430; и др.
абсолютизация этого подхода в ущерб другим подходам, преувеличение его роли и значения. В таком случае критика его не только возможна, но необходима и вполне обоснованна.
1 Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 422.
Г.Ф. Шершеневич писал, что «под этим именем» источника понимаются также: а) силы, творящие право. Например, когда утверждают, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства». Например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, «которые когда-то имели значение действующего права». Например, когда говорят о работе по источникам права, в частности, по работе с Corpus juris civilis, с «Русской Правдой» и т.п.; г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что «право можно узнать из закона»1.
1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 5.
Следует заметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым. При этом, очевидно, сказывается своеобразная, издавна сложившаяся в юридической науке и практике традиция сведения реального (материального, духовного и иного) источника права к формальному. Кроме того (и это, по-видимому, главное), широкая доступность формального понимания источника права, его гораздо большая по сравнению с другими видами и представлениями об источниках права определенность и в силу этого неизмеримо большая по сравнению с ними возможность его практического применения и его практическая значимость.
формы выражения все источники права подразделяются на реальные и формальные, на первичные (материальные и иные) и вторичные (формально-юридические)1, и др.
1 О классификации фактов — источников права на первичные и вторичные см.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 143-168; РябкоА.К, Василенко О.Н. Указ. соч. С. 63-64.
том же формально-юридическом и фактическом уровне. В зависимости от свойственной каждому из них, причем далеко не одинаковой, юридической силы все формально-юридические источники располагаются друг по отношению к другу строго в иерархическом, субординационном порядке, соподчиняются друг другу и соответственно дополняют и детализируют друг друга.
гораздо меньшую сферу жизни общества и экономики, нежели процесс правообразования, и ограничивается лишь процессом разработки и принятия нормативно-правовых актов. В свою очередь процесс законотворчества, выступающий одновременно как важнейшая составная часть, «продолжение» процесса правообразования и процесса правотворчества включает еще меньшую по сравнению с ними сферу жизнедеятельности общества и экономики и ограничивается только областью разработки и принятия законов.
' Cotterrell R. The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy. L., 1989; Freeman M. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. 6th ed. L., 1994; McLeod I. Op. cit.
с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права, а именно или к тому, что они полностью совпадают друг с другом, тождественны друг другу, или же, наоборот, что они не тождественны и не совпадают друг с другом, не соответствует реальному положению вещей.
Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.
1 См.: РенеД. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 388.
в правовых системах и поныне, другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив свою какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, сочинения римских юристов, имевших обязательную силу для судей и фактически выступавших в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др. Для национальных систем права, равно как и для сравнительного правоведения, они имеют лишь историческую ценность.
1 Rutherford L., Todd I., Woodly M. Introduction to Law. L., 5982. P.3.
1 Sim R. Расе P. A Level English Law. L., 1991. P. 3.
огромное разнообразие форм или источников права. И, естественно, не все они имеют равную значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль.
1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 121-122.
в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон же (статут) по традиции играет в английском праве второстепенную роль, «ограничиваясь лишь внесением изменений или дополнений в прецедентное право»1.
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. СаидовА.Х. Сравнительное правоведение: Учебное пособие. Ташкент, 1999.
2. МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ К ТЕМЕ
1 Мартене Ф. Современное международное право цивилизованных народов Т. I / Общ. ред. и вступ. ст. Л.Н. Шестакова. М., 1996. С. 10 (по изд. 1904 г.).
писал в связи с этим, что «лишь в мире христианских государств, связанных друг с другом множеством культурных элементов, объединенных в Средние века единой церковью, к началу нового времени зарождаются идея и создание международного права, значительно прогрессирующие затем со времени Вестфальского мира и достигающие неожиданного развития в течение истекшего столетия». Это международное право, пояснял автор, «есть то право, которое связывает государства в их взаимных отношениях, т.е. то право, которое противостоит государству в его внешних отношениях в качестве объективного права»1.
1 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 274.