Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права

Практическая значимость сравнительного правоведения, как было отмечено, имеет многообразные проявления. Одним из них является повышение его роли в процессе унификации и гармонизацииправа.

Вотечественной и зарубежной литературе понятия «унификация» и «гармонизация» трактуются не всегда одинаково. В словаре русского языка «унификация» определяется как «приведение к единообразию», а «гармонизация» — как «стройное

216 Тема III

сочетание, взаимное соответствие» предметов, явлении, частей целого, качеств и т.п.¹

Применительно к правовой материи — правовым системам, отраслям права, нормам и институтам права, наконец, к законодательству — унификация рассматривается в виде разработки и введения в действие «общеобязательных единообразных юридических норм». В свою очередь гармонизация представляется как согласование «общих подходов, концепций развития национальных законодательств», а также как процесс выработки «общих правовых принципов и отдельных решений»².

Сравнивая между собой трактовки данных понятий, нетрудно заметить, что если смысл первого из них усматривается в разработкеи введении в действие единообразных правовых норм, то смысл второго, «гармонизации», видится лишь в согласовании общих подходов, концепций,а также в выработке общих правовых принципов и отдельных решений.

Вотечественной литературе понятия «унификация» и «гармонизация» наряду со «сближением законодательства» и принятием модельных правовых актов рассматриваются иногда как основные направления и формы проведения «согласованного правового развития государств»³. Такое или ему подобное понимание и толкование унификации и гармонизации, несомненно, заслуживает внимания и имеет полное право на существование. Однако оно далеко не всеми поддерживается и разделяется.

В западной литературе бытует иное представление об унификации и гармонизации права. Подчеркивая сложность и мно-гоаспектность данных явлении и отражающих их понятий, западные компаративисты в одних случаях исходят из того, что унификация вовсе не обязательно должна ограничиваться разработкой и применением новых норм права, «состоять из соглашений» по поводу создания этих правовых норм.

Под унификацией права, писал Р. Давид в начале 70-х гг. в «Международной энциклопедии сравнительного права», мы обычно понимаем не только и даже не столько те процессы, которые имеют своей целью воздействие на отдельные нормы, сколько те, которые воздействуют на целые правовые системы в направлении их сближения между собой.

Аналогичного мнения придерживался автор и раньше, подчеркивая, что «формула законодательной (читай: нормативной. —

¹ Словарь русского языка. Т. I. M., 1984. С. 301; Т. II; С. 498.

² Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 75.

³ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. N.Y., 1973. P. 6.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 217

М.М.) унификации, которая в свое время преобладала, ныне не кажется нам ни единственно приемлемой, ни наилучшей. Наряду с такой унификацией стало модным говорить о «гармонии правовых систем»¹. Труды в данной области, добавлял автор, позволяют уточнить, что можно понимать под этим термином. Здесь же достаточно отметить, что «поиски этой гармонии так же, как и унификация, — одна из актуальных задач сравнительного права»².

Подобной точки зрения в отношении унификации придерживаются и некоторые другие авторы. П. Круз отмечает, в частности, что унификация права — это не что иное, как процесс сближения двух или более правовых систем, процесс, направленный на «замену двух или более правовых систем одной единственной правовой системой»³. В то же время «гармонизация права», появившаяся, по мнению автора, «исключительно в научной литературе по сравнительному праву», выступает в виде процесса «координации или сближения отдельных правовых положений»различных правовых систем, достигаемых путем устранения основных противоречий или различий, а также путем формирования «хотя бы минимальных общих требований и стандартов»⁴.

В других случаях западные компаративисты в вопросах определения унификации и гармонизации права исходят из того, что разница между ними имеет лишь сугубо теоретический, а точнее, лишь лингвистический, но отнюдь не практический характер.

Будучи убеждены в том, что в настоящее время уже невозможно, как это было раньше, продолжать сводить унификацию права только «к стандартизации правовых норм», они считают, что «гармонизация» права так же, как и «стандартизация», «сближение правовых систем» (approximation) и «координация», — это лишь не что иное, как различные термины и понятия, обозначающие «новые формы унификации»⁵.

С лингвистической точки зрения вполне возможно установить «различное значение каждого из этих терминов и выражений». Однако в смысловом плане практически невозможно добиться их четкого разграничения. «Все они выражают одну и ту

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 31.

² Там же.

³ Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 23.

⁴ Ibid.

⁵ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 34.

218 Тема III

же, общую идею» и имеют одно и то же, в конечном счете смысловое, содержание¹.

Не вдаваясь в подробности рассмотрения содержания данных понятий и споров по поводу их разграничения в процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовой материи вообще и роли сравнительного правоведения в процессе унификации права, в частности, вполне оправданным в практическом плане представляется исходить из представления об унификации «в широком смысле». Это означает, что унификацией охватываются не только нормы права («законодательные тексты»), но и правовые принципы, традиции, различные правовые теории и доктрины, правовые обычаи и т.п.

Для компаративистов разных стран вполне очевидно, что существенные различия между правовыми системами, являющимися объектом унификации, заключаются не только и даже не столько в различии составляющих их правовых норм, сколько в различии путей классификации этих норм, в разнообразии правовых теорий и доктрин, обслуживающих различные правовые системы, в своеобразии методов разрешения одинаковых правовых проблем, возникающих в разных странах².

В чем заключается практическая значимость сравнительного правоведения в отношении процесса унификации различных правовых систем? Как она проявляется?

Отвечая на эти вопросы, следует иметь в виду, что унификация права как процесс,связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей к некоему общему знаменателю, и как результат данного процессаимеет весьма длинную и богатую историю. На национальном и региональном уровнях идея унификации, как свидетельствуют научные исследования, уходит своими корнями в глубокую древность. На мировом же уровне унификация стала особенно широко применяться лишь в конце XVIIIи в первой половине XIX в. под прямым воздействием быстро расширяющихся между различными странами торговых, финансовых и иных связей.

Если раньше об унификации права на мировом уровне можно было вести речь лишь преимущественно в теоретическом плане, то на данном и на всех последующих этапах развития сравнительного правоведения и института унификации о последнем следует уже говорить прежде всего в практическом плане. Именно потребности юридической практики, справедливо

¹ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 34.

² Ibid. P. 33-34.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 219

замечает П. Круз, вызванные бурным развитием международной торговли в XIX в., обусловили появление «унифицированных международно-правовых конвенций», касающихся международного частного права, коммерческого права, трудового и торгового права, права интеллектуальной и «индустриальной» собственности, транспортного и некоторых других институтов и отраслей материального и отчасти процессуального права¹.

Практическая значимость и потребность в унификации права на международном национальном и региональном уровнях сохраняет свой приоритет перед всеми иными факторами и на современном этапе развития общества и государства. Она же в решающей мере обусловливает в настоящее время и характер взаимосвязей и взаимодействий между унификацией права, с одной стороны, и сравнительным правоведением — с другой.

Разумеется, что на всех предшествующих этапах развития института унификации и сравнительного правоведения так же, как и на всех последующих этапах, характер этих отношений в теоретическом и практическом плане никогда не оставался неизменным. Однако основные параметры этих взаимоотношений, основные пути и направления их взаимодействия остаются постоянными. Конкретное проявление это находит в следующем.

Во-первых,с помощью сравнительно-правовых исследований, путем выявления общего и особенного в сравниваемых правовых системах создается реальная база для унификациисодержащихся в них правовых норм, принципов, идей, подходов к разрешению спорных вопросов, отдельных правовых институтов.

На эту сторону взаимоотношений между такими явлениями, как унификация и сравнительное правоведение, в настоящее время имеются указания во многих источниках². Впервые же на это обратил внимание известный французский компаративист Ламберт в 1900 г. в своем докладе на Международном конгрессе сравнительного права. Одна из особенностей его подхода к сравнению национальных правовых систем, к созданию реальной базы для их унификации состояла в том, что в расчет брались не все существовавшие в тот период правовые системы, а лишь те, которые находились «на одном и том же уровне развития или цивилизации»³.

¹ Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World. P. 23.

² HugJ. The History of Comparative Law// Harvard Law Review. 1932. Vol. 45; CoingH. Rechtsver gleichung als Grundlage vonesetzgebung in 19. Jarhundert jus commune. Bonn, 1978.

³ Cruz P- de. Comparative Law in a Changing World. P. 23.

220 Тема III

Во-вторых,сравнительно-правовые исследования, а точнее, материал, полученный в результате этих исследований, позволяет найти наиболее оптимальные формы проведения унификации права, наиболее эффективные методы и средства ее осуществления.

Внаучной и учебной литературе по сравнительному правоведению этой стороне вопроса обычно уделяется особое внимание. В частности, отмечается, что существующее многообразие методов и средств унификации права — это тот факт, который не должен в какой бы то ни было мере игнорироваться, ибо он может не только сыграть позитивную роль, но и послужить преградой на пути унификации материального и процессуального права¹.

При этом поясняется, что выбор наиболее оптимальной формы и наиболее эффективного средства или метода унификации права зависит от конкретных обстоятельств. Однако в любом случае унификация не должна идентифицироваться «лишь с такой формой, как стандартизация норм». Она должна осуществляться в более гибких формах, касающихся не только и не столько содержания самих норм, сколько путей их формирования в рамках тех или иных избранных систем, методов и приемов их толкования, одинакового понимания и применения юридических терминов, используемых в разных странах².

В настоящее время унификация права в зависимости от конкретных условий может проводиться в таких формах, как заключение международных договоровпо тем или иным вопросам, принятие модельных законодательных актов,применение так называемых «примерных договоров международных организаций»,использование международных обычаеви др.³

Большое значение для унификации права в рассматриваемый период имеют также решения судебных органов(Конституционные суды, Верховный суд США и др.) по вопросам о соотношении федерального права и права субъектов федерации внутри страны⁴, а на международной арене — решения Международного Суда ООН, образованного в 1945 г. (местонахождение — Гаага; данный судебный орган разрешает на основе норм международного права межгосударственные споры, дает заключения по юридическим вопросам по запросу Генеральной Ассамблеи ООН

¹ International Encyclopedia of Comparative Law. P. 34.

² Ibid.

³ Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 98-103.

⁴ Hay P. Unification of Law in the United States Uniform state Laws, Treaties and Judicially Declared Federal Common Law // Legal Thought in the United States of America Under Contemporary Pressures. Brussels, 1970. P. 273-293.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 221

и др.)¹- В своей деятельности Международный Суд, согласно Статуту, определяющему его место, роль и назначение в системе других международных органов и организаций, применяет: международные конвенции, «как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами»; международные обычаи «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»; общие принципы права, «признанные цивилизованными нациями»; с определенными оговорками — судебные решения и доктрины «наиболее квалифицированных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Решая возложенные на него задачи, Международный Суд ООН тем самым не только способствует устранению противоречий между спорящими сторонами — государствами, но и создает условия для устранения коллизий, существующих в данной сфере между различными правовыми системами.

Труднопереоценимую роль в процессе унификации права играют создаваемые по решению ООН комиссии, наподобие Комиссии по праву международной торговли (1966), основной целью которых является содействие согласованному развитию и унификации норм права международной торговли, кредитования, научного и культурного обмена и т.п. В результате деятельности таких комиссий вырабатываются рекомендации, касающиеся унификации права в той или иной сфере межгосударственных взаимоотношений, заключаются конвенции.

Так, в результате деятельности Комиссии по праву международной торговли была разработана и принята в 1980 г. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров².

Большую роль в деле унификации норм права, регулирующих общественные отношения в различных сферах жизни международного сообщества, играют также Женевские конвенции о защите жертв войны (1949), Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965), Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него (1973), Конвенция ООН по морскому праву (1982), Венские конвенции по дипломатическому договорному праву и др.

В свете современных российских реалий, а именно катастрофического падения жизненного уровня населения страны,

^!См.: Кожевников Ф.И., Шармазашшвили Г.В. Международный Суд ООН. М., 1971.

² Schlechtriem К. Einhertliches UN Kaufrecht. Bonn, 1981.

222 Тема III

беззащитности русскоязычного населения за пределами своего государства, резкого падения рождаемости и роста смертности и т.д., особую значимость для реальной оценки такого официального курса, который привел к подобным последствиям, приобретает Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, принятая по инициативе и при активном содействии СССР Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1948 г.¹

Под геноцидом, согласно данному международному правовому документу, понимаются такие действия, «совершаемые с намерением уничтожить полностью или частично какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую», как: а) убийство членов такой группы; б) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы; в) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее; г) меры, направленные на предотвращение деторождения в сфере такой группы; и д) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую².

Унифицирующее воздействие данной конвенции состоит в том, что она предлагает каждому государству, разделяющему и поддерживающему основные ее положения, внести соответствующие, унифицированные по своему характеру, изменения или дополнения в свое внутреннее, национальное законодательство и «предусмотреть эффективные меры наказания» лиц, виновных в совершении геноцида и других тесно связанных с ним уголовно-наказуемых деяний. Речь идет о таких деяниях, как «заговор с целью совершения геноцида», прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида; покушение на совершение геноцида и соучастие в нем³.

Большое значение для процесса унификации права в последние десятилетия имеют модельные законодательные акты, или модельные законы, как их называют. Согласно сложившимся в научной литературе представлениям, законодательные акты модельного типа имеют рекомендательный характер, содержат в себе типовые нормы, выступают в качестве нормативной ориентации для разрабатываемого с их помощью национального

¹ Права человека. Сборник международных документов / Сост. и автор вступит, ст. Л.Н. Шестаков. М., 1986. С. 11-12.

² Там же. С. 83.

³ Там же.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 223

законодательства. Они не являются обязательными для законодательных или иных органов того или иного государства, хотя в некоторых случаях и не исключают из своего содержания императивных норм, признаваемых, например, государствами — участницами межпарламентских ассамблей в порядке добровольных самообязательств¹.

Модельные законы нередко рассматриваются как своеобразные нормативно-ориентирующие стандарты для законодательных органов различных стран, как некие «примерные» законы. Такого рода модельные законодательные акты получили большое распространение в США. С конца XIX в. здесь действует Национальная конференция уполномоченных по унификации законодательства штатов, под эгидой и при содействии которой был разработан ряд проектов подобных актов. Среди них модельный Торговый кодекс (1954), модельный Примерный уголовный кодекс (1962), модельный Закон о предпринимательских корпорациях (1980) и др.

В США так же, как и в любой иной стране, модельные законодательные акты приобретают юридическую силу лишь после того, как они будут признаны и одобрены национальными законодательными органами государств или государственных образований в лице конгресса, легислатур отдельных штатов, законодательных органов земель и т.д.

Будучи однопорядковыми по своему характеру, они тем не менее различаются по разным параметрам: по видам, субъектам и пр. Например, среди различных модельных законов выделяются акты, которые принимаются законодательными органами федерациидля субъектов федерации; которые разрабатываются и принимаются межгосударственными объединениямидля государств — членов этих объединений; которые исходят от международных организаций в качестве правовых ориентиров или образцов; и, наконец, акты, которые разрабатываются учеными-юристами и специалистамии выступают в качестве доктри-нальных по своему характеру актов².

Модельные законы, равно как и другие формы и способы унификации права, имеют огромное значение для России и для всех стран — членов Содружества Независимых Государств (СНГ).

В отношении Российской Федерации в научной литературе высказывается мнение, согласно которому модельные законы были бы не только уместны, но и крайне необходимы прежде

'См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 88-91. ² Там же. С. 88-91.

224 Тема III

всего в областях совместного ведения, определяемых Конституцией страны (ст. 72).

В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов по Конституции находятся такие вопросы, как: обеспечение соответствия конституций и законов республик, уставов, законов и иных нормативных правовых актов краев, областей, городов федерального значения, автономной области и автономных округов Конституции Российской Федерации и федеральным законам; защита прав и свобод человека и гражданина; обеспечение законности, правопорядка и общественной безопасности; режим пограничных зон; вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и иными природными ресурсами; разграничение государственной собственности и др.¹

В отношении государств — членов СНГ модельные законодательные акты могут быть весьма полезны во всех без исключения сферах их совместной деятельности. При этом под модельным законодательным актом вполне оправданно предлагается понимать «типовой законодательный акт, принимаемый институтами Содружества Независимых Государств в сфере их общих интересов, имеющий рекомендательный характер и направляемый парламентам» государств — членов СНГ для использования в их законодательной деятельности. Основными видами модельных законодательных актов могут быть общие принципы, основные начала, примерные законы, модели кодексов, основные условия и основные положения .

Разумеется, что для повышения значимости и эффективности модельные законодательные акты целесообразно принимать с учетом норм международного права, актов межгосударственных и негосударственных международных организаций.

Одним из примеров типичного рекомендательного законодательного акта может служить акт «Об основных принципах сотрудничества государств — участников СНГ в сфере науки и научно-технической деятельности», принятый Межпарламентской Ассамблеей государств — участников Содружества Независимых Государств в 1995 г. Он принят с учетом опыта международного сотрудничества в данной сфере и в соответствии с интересами и существующими законодательными актами всех участвующих в научно-техническом сотрудничестве государств.

По структуре и содержанию он состоит из 4 разделов (общие положения; цели, принципы и направления сотрудничества;

¹ Конституция Российской Федерации. Ст. 72.

² См.: Тихомиров ЮЛ. Указ. соч. С. 91.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 225

формы и методы сотрудничества; правовые основы и механизм сотрудничества) и 14 статей. Унифицирующее воздействие этого рекомендательного законодательного акта проявляется в разных направлениях. Наиболее ярко оно выражается в рекомендуемых формахи методах сотрудничества государств в области науки и научно-технической деятельности.

В перечне форм сотрудничества государств в данной сфере указывается, в частности, на такие, как: международная двусторонняя и многосторонняя кооперация в проведении научных исследований и подготовке кадров; создание на государственной и негосударственной основах международных фондов, ассоциаций, исследовательских институтов и т.п.; обмен научно-технической информацией, результатами исследований и разработок, новыми прогрессивными технологиями; проведение льготной таможенной политики в отношении товаров, сырья, материалов, финансовых ресурсов, перемещаемых через границы государств — участников СНГ при осуществлении инновационной деятельности, обмен специалистами по государственной и негосударственной линиям и др.

В числе методов сотрудничества государств в сфере науки и научно-технической деятельности в данном рекомендательном законе называются следующие: заключение договоров и соглашений между государственными и негосударственными организациями разных стран; координация научной и научно-технической деятельности; реализация совместных научных и научно-технических программ; совместное финансирование государственных и международных научных проектов и программ и др.

В-третьих, сравнительно-правовые исследования позволяют определить и в каждом конкретном случае обстоятельно раскрыть различные виды унификации права,ее уровнии стадии.

Так, в зависимости от предмета унификации можно говорить, например, об унификации материального и процессуального права.Первая имеет дело с единообразным регулированием отношений, опосредуемых нормами конституционного, гражданского, трудового, семейного и других отраслей и подотраслей материального права. В то же время другая, процессуальная, унификация непосредственно ассоциируется с нормами процессуального права, «с введением единых правил рассмотрения в судах и внешнеторговых арбитражных споров с иностранным элементом»¹.

¹ См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 97. 8—2524

226 Тема III

В зависимости от объема и масштабов унификации права сравнительно-правовые исследования позволяют выделять и анализировать такие относительно самостоятельные уровни унификации, как федеральный (в рамках отдельных федераций), конфедеральный(в пределах различных конфедераций), региональный(в пределах европейских, латиноамериканских, африканских и других географически примыкающих друг к другу стран) и мировой(в масштабе всех существующих в мировом сообществе государств)'.

Примерами унификации права на федеральном и конфеде-ральном уровнях могут служить договоры, соглашения, модельные законодательные акты и иные формы и методы, направленные на унификацию законодательства, порождаемого высшими органами государственной власти и управления, с одной стороны, федерации (конфедерации), а с другой — субъектов федерации (конфедерации). Унифицированные по своей природе акты существуют в Австралии, Канаде, Германии, США и других странах.

В качестве примеров унификации права на региональном уровне можно назвать многочисленные конвенции и модельные законодательные акты, подготовленные в рамках одного из первых региональных объединений — Пан-Американского Союза, созданного в 1889 г. и после Второй мировой войны (1948 г.) преобразованного в Организацию Американских государств².

Множество примеров унификации права на региональном уровне в настоящее время дает Европейский Союз, возникший в 1992 г. на основе трансформации трех ранее существовавших европейских сообществ — Европейского объединения угля и стали (1951), Европейского экономического сообщества (1957) и Евроатома (1957). В результате нормотворческой деятельности различных органов Европейского Союза на территории данного объединения сложилось унифицированное по своей изначальной природе и характеру право, какого еще не знала вся государственно-правовая история.

Европейское право, справедливо отмечал Б.Н. Топорнин, — это совершенно новое явление в мире. Оно возникло и сложилось во второй половине XX в. буквально на глазах у живущих ныне людей и «потому не может конкурировать не только с традиционными отраслями права, такими, как гражданское

¹ См.: Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

² International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 196.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 227

или конституционное право, известными еще со времен Древнего Рима, но и с появившимися значительно позже». Европа и весь мир длительное время развивались, не испытывая потребности в праве, которое сегодня называется европейским¹. Лишь послевоенные жизненно важные, практические потребности европейских стран вызвали необходимость их интеграции, а вместе с ней — и правовой унификации.

Такого же рода факторы должны лежать и в основе более широких процессов — мировой интеграции, если таковая вообще возможна, а также в основе соответствующей правовой унификации.

Идеи унификации права в масштабе всего мирового сообщества, идеи ^создания мирового права были, как известно, особенно популярны на рубеже XIX—XX вв. Для их возникновения и развития имелись определенные основания в виде расширения и углубления связей между государствами — членами мирового сообщества, длительного сохранения мира и т.п. Однако не было и нет вплоть до настоящего времени достаточных, практически значимых оснований для реализации этих идей. «Уже давно, — резонно замечали по этому поводу К. Цвайгерт и X. Кётц, — на смену далеко идущим планам о разработке унифицированного мирового права пришло трезвое понимание того, что лишь потребности международного правового регулирования могут служить стимулом для успешной реализации проектов унификации»².

В-четвертых, сравнительно-правовые исследования позволяют четче установить возможности и пределы унификацииправа, точнее определить наиболее оптимальные условияее проведения, полнее выявить совокупность факторов,способствующих или, наоборот, препятствующих унификации права.

Унификация права, проводимая на любом уровне и в любой форме, — это не самоцель, а, скорее, средство, точнее, — одно из многочисленных средств решения стоящих перед тем или иным сообществом экономических, социальных и иных проблем.

Европейское право, являясь по своему характеру унифицированным правом, как отмечает Б.Н. Топорнин, выступает одновременно и как продукт, и как «инструмент интеграции, развернувшейся в Западной Европе»³. Аналогично обстоит дело и в других регионах, с той, однако, разницей, что зачастую правовая

'См.: Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998. С. 12.

² Цвайгерт К, Кётц X. Указ. соч. С. 44.

³ См.: Топорнин Б.Н Указ. соч. С. 12.

228 Тема III

унификация не столько обусловливается, сколько предшествует экономической, политической, социальной и иной интеграции или же, по крайней мере, расширению связей и взаимодействия государств в данных сферах.

Будучи одним из средств решения стоящих перед региональным или любым иным сообществом проблем, унификация как явление и социально-правовой институт, естественно, имеет свои обусловленные объективными и субъективными факторами пределы.

Среди объективных факторов, оказывающих значительное влияние на процесс унификации права и предопределяющих его пределы, необходимо назвать экономические(уровень развития экономики в разных странах и интенсивность межгосударственных экономических связей), политические(характер политических отношений между различными государствами и стремление к их развитию или, наоборот, к свертыванию торговых, финансовых или иных отношений), географические(степень близости или удаленности друг от друга государств, что имело немаловажное значение особенно в XIX — начале XX в.), психологические(степень сходства национальных и иных традиций, привычек, «уровней стандартизации жизни») и др.¹

К субъективным факторам следует отнести степень стремления законодателей разных стран к установлению и развитию долгосрочных экономических и иных связей, а вместе с тем и к развитию обусловленного данным стремлением процесса унификации права. Ибо даже при огромном желании невозможно установить на длительное время стабильные экономические и иные межгосударственные связи, не унифицировав или хотя бы в минимальной степени не согласовав между собой действующее в данных сферах законодательство.

На самых первых стадиях становления и развития торговых, финансовых и иных связей между странами речь обычно идет лишь о согласовании действующих норм права. На более поздних — об унификации правовых концепций, юридических методов истандартов².

Объективные и субъективные факторы, оказывающие непосредственное влияние на процесс унификации права и предопределяющие пределы развития данного процесса, никогда не существуют изолированно, а тем более независимо друг от друга. В реальной жизни они всегда взаимосвязаны, взаимодействуют друг с другом и взаимозависимы.

¹ Irakeson R. Comparative Conflict of Laws. Oxford, 1974. P. 217-223.

² International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 34.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 229

Это подтверждается многочисленными примерами, взятыми из самых различных сфер и уровней унификации права. Так, в настоящее время многими авторами, теоретиками и практиками, продолжают развиваться идеи создания мирового, глобального, наднационального права, идеи унификации права в мировом масштабе. Однако на пути реализации этих субъективно развиваемых идей стоят реально существующие объективные факторы. Они предопределяют собой условия реализации этих идей, указывают на возможности и пределы мировой унификации права.

В Международной энциклопедии сравнительного права в связи с этим совершенно справедливо отмечалось, что поскольку унификация права в мировом масштабе, если бы таковая проводилась, неизбежно была бы направлена на вытеснение и замену воображаемой правовой системой мира реально существующих национальных правовых систем, то самой логикой своего развития она натолкнулась бы на противодействие со стороны национальных государств — обладателей реальной власти и носителей суверенитета. А так как последние никогда не были готовы добровольно «уступить хотя бы незначительную часть своего суверенитета», то и идею мировой унификации права, исходящую из необходимости ограничения или упразднения государственного суверенитета, следует признать искусственной, нереальной¹.

Взаимосвязь и взаимодействие объективных и субъективных факторов в процессе унификации права достаточно ярко проявляется и на других уровнях, например на уровне национальных правовых систем, на уровне различных «религиозных сообществ» или же на уровне «затронутых унификацией» отдельных сфер жизни общества².

В них так же, как и на мировом уровне, субъективные факторы в виде развиваемых теоретиками и практиками, государственными и общественными деятелями идей сплошной (в пределах соответствующего сообщества) или ускоренной унификации права неизбежно сталкиваются с целой системой объективных факторов в виде трудно совместимых друг с другом исторических и правовых традиций, национальных обычаев, религиозных догм и пр.

Именно этим не в последнюю очередь объясняется, например, тот факт, что в некоторых унитарных по своему характеру

¹ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 4. ²См.: ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 44.

230 Тема III

и официально провозглашенных таковыми по форме государственного устройства странах, таких, как Великобритания, существует не одна, а несколько относительно самостоятельных правовых систем (правовые системы Англии, Шотландии, Уэльса, Северной Ирландии, о-ва Мэн и Нормандских островов)¹.

В Испании и Иране наряду с гражданскими кодексами, закрепляющими основы общего права на территории этих стран, в отдельных регионах (Арагон, Каталония, Наварра) и сообществах (ортодоксальных армян, суннитских мусульман, иудеев и др.) действуют свои собственные, не поддающиеся унификации правовые обычаи, традиции, установления.

Подобным образом обстоит дело и в различных религиозных сообществах. Римская католическая церковь, например, несмотря на жесткие дисциплинарные и иные требования, которые она предъявляет ко всем своим последователям, «до сих пор не имеет единого канонического права»². Наиболее известная кодификация канонического права — Свод канонического права (Corpus Iiuis Canonici), принятый еще в 1582 г. и промульгиро-ванный в последний раз в 1917 г., распространяется лишь на тех верующих, которые являются последователями латинских церковных обрядов, ритуалов и церемоний. Что же касается «множества аспектов и нюансов восточных обрядов, ритуалов и церемоний, то они, как отмечается в научных источниках, устанавливаются и регулируются совсем иными правилами»³.

В-пятых,сравнительные исследования помогают выработать способствующие развитию процесса унификации права общую понятийную и терминологическую систему, общую или хотя бы сходную для всех государств правовую идеологию, выявить особенности унификации различных правовых семей и систем.

Общая понятийная и терминологическая системы так же, как и правовая идеология, имеют весьма важное для унификации права не только теоретическое, но и практическое значение⁴. Они важны прежде всего для правоприменительной, и в особенности для судебной и арбитражной деятельности различных стран.

Исключительную значимость при этом приобретают не только и даже не столько одинаковые термины и понятия, используемые

¹ См.: Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 26-29.

² International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 3.

³ Ibidem.

⁴ См.: CappellettiM., Seccombe M., Wetter J. Integration Through Law. N.Y., 1986. P. 74-79.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 231

в той или иной правовой системе, сколько вкладываемый в них смысл, их содержание. Как справедливо отмечают некоторые компаративисты, одинаковые термины и «формулировки» различных понятий в правовых системах многих стран могут породить иллюзию легкости их использования в практических целях. «Однако национальная судебная практика свидетельствует о существенных различиях в понимании сути этих понятий, скрываемой за внешне одинаковой словесной формой»'.

Глубоко понимаемая понятийная и терминологическая унификация, включающая в себя наряду со словесным, формально-юридическим аспектом и содержательный аспект, в реальной действительности выступает не иначе, как составная часть общей унификации права, вбирающей в себя также нормативный, концептуальный, доктринальный и иные ее аспекты.

Помимо названных путей и направлений взаимодействия, а точнее, воздействия сравнительного правоведения на процесс унификации права есть и иные пути и средства его влияния. Создавая необходимые условия и предпосылки для унификации права и активно влияя на сам процесс, сравнительное правоведение тем самым способствует расширению товарооборота между различными странами, усилению экономических, политических и иных связей между ними. В этом — одна из практически значимых функций сравнительного правоведения.

4. РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА

Арановский К.В. Курс лекций по государственному праву зарубежных стран. Сравнительное государствоведение. Владивосток, 1996.

Боботов СВ. Конституционная юстиция (Сравнительный анализ). М., 1994.

Бартоле С. Организация судебной власти в Центральной и Восточной Европе. Конституционное право: восточноевропейское обозрение // Государство и право. 2000. № 2.

Гунель М. Введение в публичное право. Институты. Основы. Источники. М., 1995.

Международная унификация коллизионных норм семейного права. М., 1993.

Очерки сравнительного права/ Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М., 2000.

¹ ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 45.

232 Тема HI

Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998.

Cappelleti M., Seccombe M., WeilerJ. Integration Through Law. N.Y., 1986.

Ebert K.-H. Rechtsvergleichung: Einftirang in die Grundlagen. Bern, 1978.

KotzH. The Function of Comparative Law in the Development of European Common Law// Asia Pacific Law Review. 1994. № 1.

Mehren A. An Academic Tradition for Comparative Law? // The American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19.

Re Ed. Comparative Law Courses in the Law School Curriculum // The American Journal of Comparative Law. 1953. Vol. 1.

Seroma L. Use of Comparative Law by Legislator. L., 1981.

Тема IV

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ И НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВО

1. СОДЕРЖАНИЕ ТЕМЫ

Не

1еразрывная связь сравнительного правоведения с национальными правовыми системами. Важность решения проблемы правопонимания для развития национального права и сравнительного правоведения. И. Кант, Р. Иеринг и другие философы и юристы о нерешенности проблемы правопонимания. Вопросы правопонимания на современном этапе. Обусловленность правовых категорий и понятий сложившимся в рамках различных правовых семей и систем представлением о самом праве.

Попытки решения проблем правопонимания в дореволюционной (до октября 1917 г.) России и в советский период. Основные направления и подходы к разрешению проблем право-понимания на современном этапе. Проблема определения общего «универсального» понятия права.

Общепризнанные в различных правовых системах признаки и особенности права. Системность, упорядоченность, нормативность, формальная определенность, общеобязательность и общедоступность права. Императивный и регулятивный характер права. Проявление права в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем лицам и создаваемым ими организациям. Возникновение основной массы правовых норм в результате правотворческой деятельности государства. Выражение государственной воли в системе нормативно-правовых актов. Всесторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов) обеспеченность и гарантированность норм права.

Использование в сравнительном правоведении понятийного аппарата национальных правовых систем. Разработка понятий

250 Тема IV

«форма права» и «источник права» в национальном праве и применение их в сравнительном правоведении. Основные смысловые значения формы права. Эволюция взглядов отечественных и зарубежных авторов на понятие и содержание формы права. Классификация форм права.

Понятие источника права. Различное смысловое содержание термина и понятия «источник права». Классификация источников права по различным критериям. Материальные, социальные и иные источники права. Соотношение форм и источников права. Общее и особенное у форм и источников права. Совпадение «формы права» с «источником права» на формально-юридическом уровне. Формы (источники) права различных правовых систем и правовых семей.

2. МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ К ТЕМЕ

Основная цель данной темы — показать органическую связь сравнительного правоведения или сравнительного права с национальным правом: с его понятием, формами, источниками, назначением (точнее — с его отдельными функциями), содержанием.

В юридической литературе, посвященной сравнительно-правовым исследованиям, вопросам взаимосвязи и зависимости «сравнительного права» от понятия и термина самого «права», равно как и другим, связанным с ними вопросам, уделяется значительное внимание.

Для того чтобы ответить на вопрос о том, что собой представляет сравнительное право, пишет в связи с этим, например, немецкий ученый Б. Гроссфельд, необходимо прежде всего четко определить, что собой представляет его исходное — право.Помимо тех проблем, которые возникают перед исследователем сравнительного правоведения в силу того, что не полностью определены и не всеми компаративистами признаны общие «теоретические рамки его исследования», его концепция, цели, предмет, объект и метод, весьма важная проблема появляется в связи с соотношением сравнительного правоведения с национальным, существующим в пределах одной страны, правом, а также общим понятием «права»¹.

Как отмечают английские юристы Р. Сим и П. Пэйс, эта проблема усложняется тем, что неоднозначность понимания и

¹ Grossfeld. В. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 7-8.

Сравнительное правоведение и национальное право 251

толкования «права» порождает неопределенность и неоднозначность представления о «сравнительном праве». Ведь не секрет, что «право», как таковое, используется в мире в самых различных смыслах, каждый из которых содержит в себе, однако, «общий компонент того, что называется правом, а именно — общее правило поведения».

О праве, среди всего прочего, говорят, например, в отношении науки — «право науки», морали — «моральное право», наконец, в отношении Бога — «божественное право». Это — широкое понимание права¹.

Для юристов же, рассуждают авторы, право (в узком, сугубо юридическом смысле) означает не что иное, как «совокупность принципов, признаваемых и применяемых государством с помощью административной юстиции». Это, другими словами, есть «система правил поведения, признаваемых и применяемых судами»².

Аналогичного мнения о понятии и определении права придерживаются и многие другие авторы³. Однако наряду с ними существуют и иные подходы. Определиться в них весьма важно, поскольку от этого зависит возникающее на их основе представление о сравнительном правоведении.

Взяв, например, за исходное широкое понимание права, мы неизбежно придем к выводу, что сравнительное право охватывает не только юридические принципы и нормы (правила поведения), но и «моральное», «божественное» и другие разновидности того, что некоторые западные и отечественные авторы называют правом.

Ограничившись же только узким представлением о праве, мы с необходимостью ограничим область распространения сравнительного права лишь сферой применения принципов и норм национального права.

В существующей отечественной и зарубежной научной литературе в попытках преодоления такого расхождения довольно четко прослеживается стремление к выработке общего понятия права и на этой основе — общего определения сравнительного правоведения. Однако на этом пути встречаются труднопреодолимые препятствия и изъяны. Главные из них заключаются в сложностях, порождаемых различными, порой взаимоисключающими друг

¹ Sim R., Pace P. A Level of English Law. L., 1991. P. 3-4.

² Ibid. P. 4.

³ Meriyman /., Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American Legal Systems. Cases and Materials. N.Y., 1978. P. 27-29.

252 Тема IV

друга подходами, отсутствием единого, концентрированного, целенаправленного процесса познания права и его практического использования. Диалектика данного процесса состоит в том, что множественность определений понятия права в целом как положительное явление выступает в то же время и как отрицательный феномен.

Возможно ли успешное преодоление негативных сторон множественности, а точнее, известной разрозненности или даже противоречивости определений понятий о праве? В значительное мере «да». Для того чтобы определить наиболее оптимальный и приемлемый путь решения данной проблемы, необходимо вначале более обстоятельно рассмотреть эволюцию процесса правопонимания.

3. ОСНОВНЫЕ ВОПРОСЫ К ТЕМЕ И КРАТКИЕ НА НИХ ОТВЕТЫ

Поиск по сайту: