Сущность права традиционно связывается с категорией воли. Сущностью права с этой точки зрения признается выраженная в нем воля. Если учесть, что в общей психологии «воля есть сознательная целеустремленность, активность человека, проявляющаяся в действиях»(См.: Рубенштейн С.Л. Основы общей психологии. М., 1946. С. 318), то такой подход следует признать методологически безупречным. ((В философско-юридической литературе воля понимается как детерминированное и мотивированное желание достижения поставленной цели; воля есть процесс психического регулирования поведения субъектов (см.: Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление (очерки теории, философии и психологии права). Душанбе, 1983. С. 24). Право таким образом увязывается со свободой человека, его действиями и поступками, непосредственно реализует (выражает) интересы и потребности людей.
При анализе этого положения (признания сущностью права выраженной в нем воли) наблюдаются значительные расхождения между правовыми учениями прошлого и современными теориями. Так, Томас Гоббс утверждал, что «право есть продукт воли тех, которые имели верховную власть над другими». Для марксизма характерно понимание права как возведенной в закон воли господствующего класса. В современной западной юридической литературе достаточно распространенной является мысль о том, что «право есть свободное выражение воли индивидов».
Менее заметным для правоведов, а между тем весьма примечательным по своему значению является высказанное уже в работах Ж.Ж. Руссо суждение о том, что право заключает в себе общую волю. Категория «общая воля», следовательно, может быть признана первоосновой права, его сущностью. Такой подход позволяет связать право с приоритетами и ценностями человеческой личности, свободой ее поступков и действий, интересами и потребностями. При этом понятие общей воли в праве не заслоняет собой частного интереса и не нивелирует индивидуальную волю.
В новейшей зарубежной политологической литературе идее общего интереса предложен «заменитель». Американские профессора Колумбийского университета политолог Джин Л. Коэн и социолог Эндрю Арато считают, что представление об «общем интересе» должно уступить место или, во всяком случае, приоритет идее «общей идентичности». Авторы аргументируют свою позицию тем, что в обществах, характеризующихся плюрализмом целостных систем, образов жизни и индивидуальных идентичностей, дискурсивная этика представляет способ раскрытия или укрепления того общего, если оно вообще существует, которое имеем между собой мы, люди, вступающие в контакт друг с другом и затрагиваемые одними и теми же политическими решениями и законами. Через дискурс мы подтверждаем и частично определяем по-новому, кто мы такие и по каким правилам мы хотим жить вместе, отвлекаясь от наших личных или особенных идентичностей и различий, т.е. устанавливаем нашу коллективную идентичность как членов единого гражданского общества. При таком толковании обнаружение в дискурсе поддающихся обобщению интересов подразумевает нечто этому предшествующее, а именно, что, несмотря на наши различия, мы обнаружили, подтвердили или создали нечто общее, что соответствует единой социальной идентичности. Публичная дискуссия дает нам возможность увидеть, что в конечном счете у нас действительно есть нечто общее, что мы — это мы, что мы готовы признавать наличие определенных общих принципов, составляющих нашу коллективную идентичность, и соглашаться им следовать. Эти принципы становятся параметрами содержания легитимных правовых норм и фундаментом социальной солидарности. Таким образом, коллективная идентичность сообщества может обеспечить, когда речь идет о содержании норм, минимальный критерий легитимности норм в негативном смысле, как того, что не может быть нарушено (См.: Коэн Дж.Л., Арато Э. Гражданское общество и политическая теория: Пер. с англ. / Общ. ред. И.И. Мюрберг. М.: Весь мир, 2003. С. 479).
Отдавая должное идее коллективной (или общей) идентичности, позволяющей учесть (в проектируемых нормах права) общее в особенном и особенное в общем, замечу все же, что категория общего интереса не опровергает общую идентичность, которая, как представляется, лежит в основании общего интереса (с оговоркой о тождестве общего и согласованного интереса). Это не противоречит позиции цитируемых авторов. «Подлинно общие интересы в современном обществе, — отмечают Джин Л. Коэн и Эндрю Арато, — основаны на такой коллективной идентичности, которая сама коренится в традициях, ставших саморефлексивными и самокритичными» (Коэн Дж.Л., Арато Э. Указ. соч. С. 484).
Напротив, разграничивая частные или специфические интересы, право тем самым способно сконцентрировать в себе общую волю или общий интерес. Надо лишь уточнить, что общая воля не есть механическое сложение индивидуальных воль. Общая воля есть результат их (индивидуальных воль) согласования, сочетания, результат достигнутого общественного компромисса (баланса) различных специфических интересов.
Итак, сущностью права можно признать обусловленную материальными и социально-культурными условиями жизнедеятельности людей, характером взаимоотношения классов, социальных групп населения, отдельных индивидов общую волю как результат согласования, сочетания частных или специфических интересов, выраженную в законе либо иным способом признаваемую государством, и выступающую вследствие этого общим (общесоциальным) масштабом, мерой (регулятором) поведения и деятельности людей. Однако следует учитывать, что за общей волей всегда стоит общий {согласованный) интерес, который как раз-то и выступает первоосновой права.
Значит, право, воплощенное в законе, не есть результат нормотворчества или усилий исключительно законодателя, а представляет собой сложный, в определенной части корректируемый процесс интегрирования множества специфических по содержанию, направленности, носителям интересов в консолидированный, или согласованный интерес, который, будучи признанным государственной властью и закрепленным в законе, приобретает качество всеобщего и таким образом выражает общую (согласованную) волю. В этот процесс вовлечены разные социальные силы: при этом, конечно, законодателю отводится существенная роль (хотя, как точно заметил К. Маркс, его роль при этом подобна естествоиспытателю: он ничего не выдумывает и не изобретает, формулирует в законе то, что реально сложилось в общественной жизни).
В аспекте концепции права как нормативно выраженного согласованного интереса должна формироваться современная парадигма законотворчества. Ее основа, исходный и основополагающий пункт — положение о том, что признанными правом (всеобщими) становятся лишь те интересы, которые объективно, обладая свойствами общего интереса, посредством механизмов согласования получают выражение в праве. Из этого вытекает второе, не менее важное требование: формирование законодательной конструкции общего, или согласованного, интереса возможно при условии прямого либо опосредованного соучастия в законодательной деятельности носителей согласуемых интересов (через институты референдумов, общественного мнения, всенародные обсуждения законопроектов, их независимую социальную экспертизу, а равно через формирование политических партий, способных не имитировать, а реально выступать ретрансляторами социальных ожиданий разных групп людей в отвечающие этим ожиданиям законодательные решения). Подробнее об этом - см.: Иванец Г.И. Право как нормативное выражение согласованных интересов: Автореф. дис.канд. юрид. наук. М., 2001.
4. Понятие и признаки права, его сущность и принципы.
К проблеме понятийного осмысления признаков права впервые обратились античные юристы — Цельс, Ульпиан, Модестин и др. При этом данная проблема рассматривается ими как в доктринальном, так и в практическом аспектах, что в особенности проявилось в процессе разработки знаменитых Дигестов Юстиниана. Конституируемые в дефинитивных нормах Дигестов в качестве общего положения определения (дефиниции) признаков права стали играть роль общего образца и критерия юридических норм. В частности, на общезначимость права обращает внимание Цельс, сформулировавший следующий вывод: «Права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае. Ибо право должно быть главным образом приспособлено к тому, что случается часто и легко, а не весьма редко» (Дигесты. 1, 3, 4, 5). На неперсонифицированность права как свойство его нормативности указывает Ульпиан: «Права устанавливаются не для отдельных лиц, а общим образом». Модестин при оценке императивности (особенностей регулятивных свойств права) формулирует положение о том, что все нормы права подразделяются на обязывающие, запрещающие, управляющие и карающие (Дигесты. 1, 3, 7).
Понятие права выявляется через уяснение следующих его особенностей или признаков, т.е. таких основных черт права, которые придают ему характер особенной господствующей системы нормативного регулирования в обществе. Право обладает такими признаками, как нормативность, общеобязательность, формальная определенность, государственная обеспеченность, системность и др.
Нормативность— основополагающий признак права, она означает, что правовому регулированию подлежат те отношения и действия людей, которые в данных условиях типичны, наиболее устойчивы, характеризуются повторяемостью и всеобщностью. Нормативность — это социальное явление, оно коренится в природе человека и присуще всякой социальной общности. Нормативность означает упорядоченность в мышлении и общественной жизни, когда они подчиняются определенным правилам. В основе нормативности — повторяемость социальных и мыслительных процессов, всеобщность существующих явлений. Нормативен и мыслительный процесс, и язык, и правила языка, и деяния человека. Это свойство нормативности указывает на возможность вводить жизнь людей в нормативные рамки.
Нормативность права указывает на то, что право состоит из общих норм, т.е. таких правил поведения (стандартов, образцов), которые обязательны для всех, не ограничены во времени, пространстве и по кругу лиц и определяют дозволенное и запрещенное поведение, закрепляют меры юридической ответственности за поведение, противоречащее праву, определяют права и обязанности участников регулируемых отношений, их ответственность, меру свободы и поведения.
В отличие от морали, иных социальных норм нормативность в праве — особого свойства. Нормы права, являющиеся воплощением нормативности, носят предоставительно-обязывающий характер. Это означает, что если право предоставляет одним возможность поступать определенным образом, то одновременно у других лиц (организаций) возникает соответствующая обязанность. В этом смысле право, с одной стороны, предоставляет известную меру свободы, а с другой — ограничивает свободу другого лица.
Как основополагающее свойство права, нормативность имеет разные уровни проявления. Наивысшей нормативностью обладают принципы права и его предписания. Хотя и в меньшей степени, но также характеризуются нормативностью правовые идеи, фактические действия (отношения), отличающиеся типичностью, повторяемостью, правомерностью, в силу чего они также являются составляющими права. Среди правовых актов — формальных источников права — наивысшей нормативностью обладают кодифицированные акты. Исторически нормативность развивалась от казуистичных норм до абстрактных.
Имманентность праву такого свойства, как нормативность, указывает на способность права выступать мощным средством стабилизации и упорядочения общественных отношений.
Всеобщность и общеобязательность права.Этот признак означает, что правовые установления (нормы) обязательны для всех, кому они адресованы, они действуют, не ограничиваясь кругом определенных лиц, во времени и в пространстве. Право в этом смысле характеризуется всеобщностью действия.
Государственная обеспеченность.Создание, реализация и охрана права неразрывно связаны с государственной деятельностью, поэтому государство есть та социальная сила, без которой действие права оказалось бы невозможным. С этой точки зрения право — это совокупность правовых норм, закрепляемая в законе или признаваемая иным способом государством. Государство издает или закрепляет в законе нормы поведения, либо санкционирует их, удостоверяя их своим авторитетом и силой и обеспечивая тем самым реализуемость права, в том числе средствами принудительного воздействия.
Особый характер связи права с государством.«Близость» права к государству — это то, что отличает его от морали, корпоративных норм и иных социальных регуляторов. Государство воплощает право в законе, усиливает его всеобщность и общеобязательность, придает праву современные юридические формы внешнего выражения, информирует о нем население страны. Государство — сила, которая всегда стоит за правом, обеспечивает реализацию его требований, охраняет его от нарушений.
Системность.Она означает, что право есть упорядоченная внутренне согласованная система норм. Вследствие присущей праву системности оно представляет целостное нормативное образование (нормативный комплекс), дифференцированное или внутренне разделенное на специфические группы норм. Системность указывает на то, что регулятивную роль нормы права выполняют лишь во взаимосвязи друг с другом: нормы объединяются в институты права, институты — в отрасли. Все вместе отрасли права составляют единую систему права. Таким образом обеспечиваются закрепление и охрана регулируемых отношений.
Формальная определенность.Принципы и предписания права характеризуются определенностью, т.е. всегда содержат определенное указание относительно границ правомерности поведения их адресатов и находят закрепление в том или ином источнике права (законе, договоре нормативного содержания и т.д.). Формальная определенность — тот специфический признак, который определяет специфику права. Она означает следующее: 1) нормы права отличаются юридической определенностью, т.е. точно указывают на объем, содержание прав и обязанностей; 2) они имеют документальную или иную формализованную форму выражения (закон, регламент, правительственное постановление и др.). Нормы права, помимо, нормативных правовых актов, получают закрепление в правовых обычаях, нормативно-правовых договорах, имеют прецедентную форму выражения (административный, судебный прецедент); 3) формальная определенность достигается использованием в законодательстве, правоприменительной практике специфического языка права. Формальной определенности права способствуют предоставительно-обязывающий характер его норм, их специфическое строение и использование законодательной (правотворчес-кой) техники конструирования правовых установлений.
Право есть реально действующая система нормативного регулирования.Право существует, напоминает о себе постольку, поскольку оно действует, т.е. отображается в сознании, психике людей, осуществляется в их практических действиях. То, что не действует, не может быть признано правом.
Нетождественность (несводимость) права закону.Законодательство выступает одной из форм выражения права. Закон (иной нормативный правовой акт государства), не отвечающий идеям права, его природе, ценностям и приоритетам личности, может (и должен) в установленном порядке признаваться недействительным и, следовательно, в этом случае правом не является. Это означает: а) законодательство (или позитивное право) выступает одной из форм выражения права; б) не всякий закон является выражением права. Господствовать в общественной жизни должен лишь тот закон, который основан на праве, т.е. обладает качеством правового закона; в) право первично по отношению к государству; г) государство должно выражать в законе право и т.д. Закон (иной нормативный акт государства), не отвечающий принципам права, его природе, ценностям и приоритетам личности признается не действительным и, следовательно, правом не является.
Право есть такой тип нормативного регулирования, который основан на учете интересов различных слоев общества, их согласии и компромиссах или общей воле.Соответствие согласованным интересам или общей воле придает ему реальность, а в конечном счете — социальный вес. И, напротив, если нормативные требования не выражают общую волю, то никакими механизмами, в том числе принудительной силой государства, нельзя обеспечить их исполнение. Выражение в праве согласованных интересов участников регулируемых отношений придает ему обязательность, всеобщность, утверждает в качестве господствующей системы нормативного регулирования.
Право есть мера, масштаб свободы и поведения человека.Право и свобода неотъемлемы друг от друга. «Право по своей сущности и, следовательно, по своему понятию — это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода»(B.C. Нерсесянц) - (См.: Нерсесянц B.C. Философия права: Учебник для вузов. М., 2004. С. 111). В указанном аспекте право отражает: а) меру полноты (объема), доступности, реальности прав, свобод личности, возможностей для ее инициативного поведения; б) меру допустимых ограничений свободы человека. Заметим, что уже во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (ст. 4) было зафиксировано: «Свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми границами, которые обеспечивают другими членами общества пользование теми же правами».
Право существует, «напоминает» о себе, потому что оно действует, т.е. отображается в сознании, психике людей, осуществляется в их практических действиях.Реальность действия права — существенное его свойство, придающее ему качество общесоциального ориентира, силу и социальный вес в обществе. Действующее право в этом аспекте выступает системой общесоциального порядка.
Кроме того, право как особенная регулятивная система отличается: стабильностью — коренящейся в стабильности общественных отношений, неизменностью его (права) сущности, незыблемостью правовых принципов и нормативного содержания конкретных отраслей права; динамизмом — способностью реагировать на появление новых или исчезновение устаревших отношений в сфере действия права; преемственностью и интернационализацией — способностью к заимствованию действующим национальным правом положений прошлых либо существующих иных правовых систем.
Итак, правом можно считать совокупность выраженных в законе (или представленных в иной форме) общеобязательных норм (принципов и предписаний), выражающих общую (согласованную) волю различных групп людей, приоритеты и ценности человеческой личности и выступающих мерой (регулятором) свободы и ответственности ее поведения.