кандидат юридичних наук, професор — гл. 1 (§ 1; 2;
4; 5); гл. 2 (у співавт. з С. Н. Приступою); гл. 7
(§ 1-7; 9-Ю; 8 — у співавт. з І. П. Жигалкіним
і В. Ф. Піддубною); гл. 8;
кандидат юридичних наук, доцент — гл. 14 (у співавт.
з С. Є. Сиротенко);
кандидат юридичних наук, доцент — гл. 29 (§ 6);
кандидат юридичних наук, доцент — гл. 20 (у співавт.
з В. Л. Яроцьким);
кандидат юридичних наук, асистент — гл. 7 (§ 8)
(у співавт. з В. І. Борисовою і В. Ф. Піддубною);
доктор юридичних наук, професор — глави 5; 18;
кандидат юридичних наук, доцент — гл. 6; гл. 15
(у співавт. з О. П. Печеним);
кандидат юридичних наук, доцент — гл. 10;
глави 27; 28; 29
гл. 15 (у співавт.
-гл.7(§8)(успів-
кандидат юридичних наук, доцент — гл. 11 (§ 1-5);
кандидат юридичних наук, доцент -
(§ 1-5);
кандидат юридичних наук, доцент -
з В. М. Ігнатенко);
кандидат юридичних наук, асистент —
авт. з В. І. Борисовою та І. П. Жигалкіним);
кандидат юридичних наук, доцент — гл. 1 (§ 3); гл. 2
(у співавт. з В. І. Борисовою); гл. 4;
кандидат юридичних наук, доцент — гл. 13 (§ 2; 3);
асистент — гл. 14 (у співавт. з Л. М. Бараноіюю);
кандидат юридичних наук, доцент — гл. 3;
кандидат юридичних наук, асистент — гл. 17;
доктор юридичних наук, професор — гл. 11 (§ 6; 7), глави 16; 19;
кандидат юридичних наук, доцент — гл. 12; кандидат юридичних наук, доцент — глави 21-24; кандидат юридичних наук, доцент — глави 25-26; доктор юридичних наук, професор — гл. 9; гл. 13 (§ 1; 4); гл. 20 (у співавт. з М. В. Домашенко)
РОЗДІЛІ ^——.^-^-ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА
ГЛАВА 1
ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО — ГАЛУЗЬ ПРИВАТНОГО ПРАВА
шшш—^— § 1. Поняття цивільного права як приватного права
Ще з часів римського права існує проблема дуалізму права, тобто необхідність його поділу на публічне і приватне. Так, у Дигестах Юстиніана знаходимо: «вивчення права розпадається на два положення: публічне та приватне (право). Публічне право, яке належить до положення Римської держави, приватне, що стосується користі окремих осіб; існує корисне в суспільному відношенні і корисне у приватному відношенні»1.
Сучасна система права України теж виходить із поділу права на приватне і публічне, поклавши в основу такого поділу зміст інтересу2.
1 Дигесты Юстиниана [Текст] : пер. с лат.; отв. ред. Л. Л. Кофанов. - М.: Статут, 2002. - С. 83.
2 Утім в теорії права існує декілька точок зору з цього питання, про які докладніше див.: Азімов, Ч. Н. Про приватне і публічне право [Текст] / Ч. Н. Азімов // Право України. - 1995. - № 1. - С. 32-34; Беляневич, О. Декілька нотаток про дуалізм права [Текст] / О. Беляневич // Юрид. журн. - 2004. - № 12 (30). - С 24-26; Бірюков, І. Інтерес і суб'єктивне цивільне право [Текст] /1. Бірюков // Право України. - 2004. -№ 8. - С 18- 21; Мадісон, В. Природа приватного права (до визначення предмета філософії приватного права) [Текст] / В. Мадісон // Приват, право і підприємництво. - 1999. - Вип. 1. - С 25- 30; Майданик, Р. Співвідношення галузей публічного і приватного права [Текст] / Р. Май- даник // Юрид. вісн. України. - 2010. - № 13, 14; Мамутов, В. До питання про поняття приватного права [Текст] / В. Мамутов // Вісн. Акад. прав, наук України. - 1999. -№ 2. - С 58-61; Підопригора, О. А. Розмежування і взаємодія публічного і приватного права як методологічна проблема вітчизняного правознавства [Текст] / О. А. Підопригора // Вісн. Акад. прав, наук України. - 2002. - № 4. - С 77-86; Пушкин, А. А. Некоторые вопросы теории права и государства [Текст] / А. А. Пушкин // Избр. тр. - Харьков : Эспада, 2007. -С. 21-23; Рабінович, П. М. Приватне й публічне право у природному праві та українському законодавстві [Текст] / П. М. Рабінович // Юрид. Україна. - 2004. - № 6. - С. 26-35; Сібільов, М. Загальна характеристика сфери приватного права [Текст] / М. Сібільов // Вісн. Акад. прав, наук України. - 2001. - № 2. - С. 123-134; Спасибо-Фатєєва, І. В. Приватне і публічне право: протистояння та метода його подолання [Текст] /1. В. Спасибо-Фатєєва II Методологія приватного права : зб. наук. пр.; редкол.: О. Д. Крупчан (голова) та ін. - К.: Юрінком Інтер, 2003. - С. 24-34; Сивий, Р. Б. Приватне (цивільне) право в системі права України [Текст]: монографія / Р. Б. Сивий. - К.: КВЩ, 2006.
Розділ І. Загальні положення цивільного права
Глава 1. Цивільне право — галузь приватного права
Там, де відносини ґрунтуються на владно-розпорядчих засадах, йдеться про загальний, публічний, а не приватний інтерес. Проголошений, наприклад, у відповідності зі ст. 67 Конституції України (далі — Конституція) обов'язок кожного сплачувати податки і збори в порядку і розмірі, встановлених законом, є обов'язком публічно-правовим. Необхідність його виконання обумовлена суспільним інтересом, оскільки суспільство безпосередньо зацікавлене у здійсненні державою обов'язків (наприклад, щодо забезпечення екологічної безпеки, щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності території України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки (статті 16, 17 Конституції) тощо. Публічний правопорядок необхідний будь-якій фізичній особі для того, щоб вона могла реалізовувати гарантовані їй Конституцією права та свободи, здійснювати свою приватну життєдіяльність відповідно до власних інтересів.
Однак слід зазначити, що поділ права на приватне й публічне тільки за критерієм інтересу (матеріальний критерій) у сучасних умовах можливий, але навряд чи є універсальним. Так, коли на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення ЦК (ст. 82), коли йдеться про публічний договір (ст. 633 ЦК), договір приєднання (ст. 634 ЦК) тощо, неможливо чітко визначити, чий інтерес має перевагу — приватний чи публічний? У зв'язку із цим доцільнішим було б визнати, що критерієм поділу перш за все є формальний критерій, а саме спосіб побудови і регулювання юридичних відносин, що властивий системі приватного та системі публічного права. Свого часу на це звертало увагу багато вчених, зокрема Б. Черепахін, який вказував, що приватноправове відношення побудоване на началах координації суб'єктів приватного права, приватне право є системою децентралізованого регулювання життєвих відносин, а публічно-правове відношення побудоване на началах субординації суб'єктів публічного права і становить систему централізованого регулювання життєвих відносин1. Така точка зору уявляється переконливою. Додамо, що вона відчутно підсилюється самою природою регульованих приватним правом відносин, оскільки останні, як це передбачено у ст. 1 ЦК, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Утім при цьому не можна нехтувати і такою категорією, як інтерес, бо будь-яке правове регулювання має місце заради служіння тим або іншим інтересам людини, заради задо-
1 Черепахин, Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве [Текст] / Б. Б. Черепа-хин // Труды по гражданскому праву. - М. : Статут, 2001. - С. 120. 6
волення тих чи інших її потреб. Тому характер цих інтересів, характер тих життєвих відносин, які підлягають регулюванню, впливають на вибір прийомів регулювання1.
Таким чином, публічне право— це сукупність правових норм, які регулюють відносини, що побудовані на засадах влади і підпорядкування їх учасників владним інституціям, і пов'язані з державними або суспільними інтересами. Основну сутність публічного права становить прийом юридичної централізації. Приватне право— сукупність правових норм, що за допомогою диспозитивного методу забезпечують і регулюють захист відносин, заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленні і майновій незалежності їх учасників. Приватне (цивільне) право — система юридичної децентралізації2.
Однак між приватним і публічним правом немає і не може бути, як зазначав І. Покровський, «різкої демаркаційної лінії». Так, у приватному (цивільному) праві застосовуються суто публічні інститути, наприклад, державна реєстрація юридичних осіб, обмеження права власності, публічний договір, договір приєднання тощо. Це пояснюється існуванням особливостей деяких об'єктів права власності, наприклад земельних ділянок; необхідністю захисту економічно слабшої сторони; обмеженням виникнення і діяльності монополій тощо3. Навпаки, у публічному праві можна знайти приклади регулювання відносин на загальних засадах цивільного права. Так, публічні юридичні особи діють у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин, тобто на власний розсуд, реалізуючи свої права на засадах свободи договору, свободи підприємницької діяльності, якщо інше не встановлено законом.
У свою чергу, публічне і' приватне право (система права) поділяються на галузі права. До галузей публічного права традиційно відносять адміністративне, конституційне, кримінальне, фінансове, канонічне право, а до галузей приватного права — цивільне, трудове право тощо.
Між тим система права України не є незмінною, вона трансформується. Слід погодитися з тим, що одним з її принципів є формування
1 Черепахин, Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве [Текст] / Б. Б. Черепа хин // Труды по гражданскому праву.- М.: Статут, 2001. - С. 111.
2 Див.: Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. Покровский. - М. : Статут, 1998. - С. 39-40.
3 Див.: Яковлев, В. Ф. Гражданский кодекс и государство [Текст] / В. Ф. Яковлев // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика : сборник. - М., 1998. - С. 62-66.
Розділ І. Загальні положення цивільного права
Глава 1. Цивільне право — галузь приватного права
нових галузей, підгалузей та інститутів права й законодавства і поступове відмирання деяких «старих» галузей'. Зокрема, у сучасних умовах вже не існує такої галузі права, як колгоспне право, з'явилася така підгалузь цивільного права — право інтелектуальної власності тощо. Але чи свідчить це про те, що виникли і сформувалися такі нові галузі права, як підприємницьке2, корпоративне3, господарське4 тощо? І якщо це так, то до яких галузей права — приватного чи публічного їх можна віднести? Таким чином, проблема співвідношення цивільного права з нормами, що регулюють підприємницькі відносини, питання підпорядкування і системної належності різних груп норм, які покликані регулювати однорідні приватно-правові відносини, у сучасних умовах стає вельми актуальною5, хоча не можна не зазначити, що вона не є новою, оскільки у науці поряд із проблемою поділу права на публічне і приватне вже давно виникло і дискутується питання поділу не всієї правової сфери, а тільки тієї її частини, основу якої становить цивільне право, на цивільне і торговельне право.
Традиція відокремлення кодифікації норм торговельного права від інших норм приватного (цивільного) права викликала явище, що називається дуалізмом приватного права, під яким в європейській правовій науці традиційно розуміють відокремлення норм, які регулюють комерційну діяльність, від цивільного права на протилежність монізму, за якого норми торговельного обороту підпорядковані цивільному праву і вмонтовані в його систему6.
Створення окремої від цивільного права галузі торговельного права пояснювалося тим, що основна опора, на якій трималося приватне (цивільне) право з моменту свого виникнення, у міру соціального й економічного прогресу почала виявляти неспроможність витримувати навантаження зростаючої активізації й динаміки таких майнових відносин,
1 Див.: Рабінович, П. М. Основи загальної теорії права і держави [Текст] : навч. посіб. / П. М. Рабінович - К. : 1СДО, 1995. - С. 95.
2 Там само. - С. 96.
3 Див.: Кашанина, Т. В. Корпоративное право [Текст] / Т В. Кашанина. - М. : Норма-ИНФРА, 1999. - С 59-88.
4 Див.: Хозяйственное право [Текст] : учебник / В. К. Мамутов, Г. Л. Знаменский, К. С. Хахулин и др.; под ред. В. К. Мамутова. - Киев : Юринком Интер, 2002. -С. 9-18.
5 Див. про це: Харитонов, Є. О. До питання про властивості сучасного українського цивільного права [Текст] / Є. О. Харитонов // Суспільство. Держава. Право : наук.- практ. журн. Одес. нац. юрид. акад. - 2003. - Вип. 3. - С 46-50.
6 Див.: Авилов, Г. Е. Соотношение гражданского и торгового кодексов в зарубежных странах. Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно- правовое исследование [Текст] / Г. Е. Авилов. - М. : НОРМА, 1999. - С. 1.
як торговельні, регулювання котрих ґрунтувалось не на природі регульованих відносин, а на їх суб'єктному складі, поширюючись таким чином на осіб, що мали торговельні звання.
Історичною подією, що стала кроком на шляху до кодифікації торговельного права, вважається прийняття у Франції двох законодавчих актів, відомих під назвою «ордонансів»1 Кольбера (фінансового міністра короля Людовика XIV і їх головного ініціатора): Ордонанса про сухопутну торгівлю і Ордонанса про морську торгівлю (1673 p.). Значення вказаних указів для легалізації ідеї дуалізму приватного права було досить вагомим: виникло значною мірою уніфіковане правове регулювання торговельних операцій на території всієї країни. Пізніше ордонанси становили основу чинного Торговельного кодексу Франції (1807 p.).
Поява уніфікованих торговельних операцій у Франції вплинула і на розвиток торговельного права в інших країнах. Так, дуалістична система приватного права сформувалася в XIX ст. у Німеччині, де на підставі Вексельного статуту (1847 р.) і Німецького торгового уложення (1861 р.). У 1889 р. відбулося об'єднання вексельного і торговельного права німецьких земель, а пізніше почало діяти Німецьке торговельне уложення (1900 p.).
Між тим проблема дуалізму приватного права існувала тільки у континентальній правовій системі, оскільки у Великій Британії та Сполучених Штатах Америки через особливості розвитку системи загального права вони не зазнали галузевого поділу в значенні, яке притаманне континентальній правовій системі, хоча не можна не рахуватися з тим, що торговельні звичаї містяться і у прецедентному праві.
Майже до початку XX ст. феномен дуалізму приватного права перебував у розквіті, був дійсно класичним2, маючи у сфері торговельних відносин перевагу перед правом цивільним. Але вже на початку XX ст. він поступово перетворюється на дуалізм кодексів — цивільного та торговельного, особливо у зв'язку з так званою «комерціалізацією» цивільного права. Інакше і не могло бути, бо, грунтуючись на спільних засадах регулювання майнових відносин, цивільне і торговельне право як елементи загальної для них приватноправової сфери, ніколи на далеку відстань одне від одного не відривалися. Процеси реалізації норм цивільного і торговельного права завжди залишалися взаємопов'язаними у співвідношенні між собою як норми загальні і спеціальні. Із розвитком
' Від фр. ordonnance - королівський указ у Франції.
2 Див.: Довгерт, А. С. Система приватного права та структура проекту нового цивільного кодексу України [Текст] / А. С. Довгерт // Кодифікація приватного (цивільного) права ; за ред. А. С Довгерта. - К., 2000. - С 3.
Розділ І. Загальні положення цивільного права
Глава 1. Цивільне право — галузь приватного права
торговельного обороту, із поширенням його на сфери послуг, операції з нерухомістю, на діяльність будь-якого приватного власника вихідні принципи і інститути торговельного права зливаються із загальними принципами цивільного права. Опинившись у просторі врегульованих цивільним правом, наприклад, зобов'язальних відносин, торговельне право почало втрачати колишню свою специфіку як окремої від цивільного права правової галузі. Причому із проникненням торговельних відносин у сферу цивільно-правову остання теж відчутно активізувалася, збагатившись різноманіттям торговельно-комерційних відносин. Межа між цивільним і торговельним правом стала умовною.
За таких обставин необхідність існування поряд із цивільними самостійних торговельних кодексів в окремих країнах опинилася під сумнівом. Уже на початку XX ст. спостерігаються процеси кодифікації приватного права в рамках єдиного цивільного кодексу. Так, зокрема, у 1907 р. приймається Цивільний кодекс Швейцарії, який у 1911 р. був доповнений Зобов'язальним законом, призначеним для регулювання у тому числі й відповідних торговельних відносин. Єдиний цивільний кодекс був прийнятий у 1942 р. в Італії — на батьківщині дуалізму приватного права. Нові цивільні кодекси Нідерландів (1992 p.), країн СНД досить переконливо свідчать про очевидну тенденцію подальшого розвитку приватного права шляхом уникнення його дуалізму. Щодо наведеного не є винятком і Цивільний кодекс України 2003 р. До того ж для України дуалізм приватного права ніколи не був характерним через специфічні історичні умови розвитку підприємницької діяльності та її законодавчої регламентації.
Вважаємо, що при вирішенні проблеми системи права сутність останньої полягає у тому, щоб науково сприяти практичному удосконаленню її структури1. У зв'язку із цим слід погодитися з С. С Алексєєвим, який вважає: у загальній системі права, де існують три основні ланки галузей — профілюючі (базові), спеціальні і комплексні, що характеризуються поєднанням різнорідних інститутів профілюючих та спеціальних галузей (торговельне право, морське право, право прокурорського нагляду), спостерігається формування своєрідних сфер комплексного характеру, які юридично опосередковують нові «прошарки соціальності» (екологічне, земельне, підприємницьке право) і, більше того, зростає тенденція їх переростання в основні галузі. Утім за сучасних умов вони ще не повною мірою виявили свою юридичну специфіку
1 Див.: Шейндлин, Б. В. Сущность советского права [Текст]: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук / Б. В. Шейндлин. - Л., 1962. - С 25.
і не накопичили свій самобутній матеріал, а лише є комплексом елементів із різних галузей права. Крім того, навіть у сферах своїх специфічних відносин вони відтворюють ті правові засади, які характерні для інших галузей, перш за все базових галузей процесуального права — цивільного й адміністративного. Тому для більш адекватної в науковому і практичному відношенні характеристики їх слід визначати як вторинні, комплексні галузі1. При цьому потрібно виходити з того, що галузь права — це таке усталене, внутрішнє поєднання правових норм у єдине ціле, яке має юридично однорідний характер. Звідси — будь-якому виду суспільних відносин відповідає галузь права. Про галузь права можна говорити лише там і остільки, де і оскільки особливий вид суспільних відносин характеризується такими особливостями, які передбачають існування своєрідної, суцільної форми правового регулювання, що відрізняється від інших форм як за загальним юридичним становищем сторін правовідносин, так і за конкретними правовідносинами (юридичним фактам, змістом прав і обов'язків, санкціями). Система права є об'єктивно існуючим розподілом правових інститутів за окремими групами, а не класифікацією суспільних відносин, яка береться безвідносно до їх правового регулювання2.
Історичні факти свідчать про те, що бурхливому, інколи стрибкоподібному розвитку ринкової економіки та демократичних інститутів, а врешті-решт становленню громадянського суспільства в усіх країнах незмінно передувало утвердження в суспільному житті цивільного права, найбільш міцно і послідовно там, де таке утвердження відбувалось у вигляді цивільного кодексу (Франція — наполеонівський Цивільний кодекс 1804 p.; Німеччина — Німецьке цивільне уложення 1900 р.)3. Це означає, що Цивільний кодекс повинен охопити своїм регулюванням усі «горизонтальні» відносини — особисті немайнові і майнові, зокрема ті, що виникають у процесі підприємницької діяльності.
Цивільне право як приватне право (в об'єктивному розумінні) — це сукупність правових норм, які регулюють шляхом диспозитивного методу особисті немайнові та майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
1 Див.: Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования [Текст]. - М. : Статут, 1999. - С.46, 598-601.
2 Див.: Алексеев, С .С. Предмет советского социалистического гражданского права [Текст] / С. С. Алексеев // Учен. зап. Свердловск, юрид. ин-та. Т. 1. - Свердловск, 1959.
3 Див.: Алексеев, С. С. Гражданский кодекс. Заметки из истории подготовки про екта. Замечания о содержании Кодекса, его значении и судьбе [Текст] / С. С. Алексеев // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика : сборник. -М., 1998-С. 26.
Розділ І. Загальні положення цивільного права
Глава 1. Цивільне право — галузь приватного права
ш—,^— § 2. Предмет та метод цивільного права
У радянській юридичній науці критеріями поділу галузей права всередині єдиної системи права вважали предмет правового регулювання як головний, основний критерій і метод правового регулювання як додатковий, похідний1, хоча деякі з науковців наполягали на тому, що достатньо й одного з цих критеріїв (наприклад, предмета правового регулювання2 або методу правового регулювання3).
Під предметом правового регулювання розуміють суспільні відносини певного типу, які зазнають правового впливу. їх природа обумовлює і вибір методу впливу, за допомогою якого здійснюється найбільш ефективний процес правового регулювання. Це — і ступінь «автономності» суб'єктів правовідносин, їх положення один стосовно одного, шляхи, способи та засоби захисту або відновлення порушених прав. Тобто метод правового регулювання — сукупність засобів і способів правового впливу на суспільні правовідносини.
Безумовно, не можна зазначити, що ці критерії цілком задовольняли науку та практику. Пропонувалися й інші (наприклад, домінуючі принципи права, завдання радянського права і соціалістичної законності, логічна структура правової норми та різновид санкцій, наявність інституту правової відповідальності тощо). Робота в цьому напрямі не припинялась, і вже наприкінці 70-х роках XX ст. С. С. Алексеев запропонував комплексний підхід до вирішення цих проблем. А саме: був визначений додатковий критерій — юридичний режим (механізм) галузі права, під яким розуміють специфічні прийоми правового регулювання — особливий порядок виникнення і формування змісту прав та обов'язків суб'єктів, їх здійснення, санкції, способи реалізації, а та-
1 Це положення стало результатом двох широких дискусій, присвячених системі права, які мали місце в 1938-1940, 1956-1958 pp. (див.: Система социалистического права [Текст] : Тезисы. - М., 1941; О системе советского социалистического права [Текст] // Сов. государство и право. - 1958. - № 1; Павлов И. В. О системе советского социалистического права [Текст] / И. В. Павлов // Сов. государство и право. - 1958. - № 11 та ін.).
2Див.: Генкин, Д.М. К вопросу о системе советского социалистического права [Текст] / Д. М. Генкин // Сов. государство и право. - 1956. - № 9; Вильнянский С. И. К вопросу о системе советского права [Текст] / С. И. Вильнянский // Сов. государство и право. - 1957. - № 1.
3 Див.: Мешера, В. Ф. О делении советского права на отрасли [Текст] / В. Ф. Ме- шера // Сов. государство и право. - 1977. - № 3.
кож дію єдиних принципів (загальних положень), що поширюються на цю сукупність норм'.
Спробуємо проаналізувати критерії виокремлення цивільного права як галузі приватного права в сучасних умовах2.
Предмет будь-якої галузі права становлять суспільні відносини, що врегульовані нею. Предмет цивільно-правового регулювання становлять сьогодні дві групи відносин: особисті немайновіта майнові (цивільні відносини).Останні об'єднує те, що вони засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників — фізичних та юридичних осіб, держави Україна, Автономної Республіки Крим, територіальних громад, іноземних держав та інших суб'єктів публічного права (статті 1, 2 ЦК).
Таким чином, ЦК у колі відносин, що ним регулюються, на перше місце висуває особисті немайнові відносини; по-друге, не поділяє останні на дві трупи — особисті немайнові відносини, пов'язані з майновими, які, за правилом, належать до виключних прав, й інші особисті немайнові відносини, не пов'язані з майновими, тобто суто особисті немайнові відносини, що до останнього часу мали незначний обсяг у цивільних відносинах і розглядалися як невідчужувані нематеріальні права громадян та організацій (наприклад, честь, гідність, ділова репутація — ст. 7 ЦК УРСР)3; по-третє, закріплює коло учасників цивільних відносин; по-четверте, уводить конститутивну ознаку цивільних відносин — юридична рівність, вільне волевиявлення та майнова самостійність їх учасників.
Те, що ЦК не поділяє особисті немайнові відносини, які входять до предмета цивільного права, на групи, на перший погляд кладе край дискусії, що панувала у радянській науковій літературі щодо них. Так, деякі правники вважали, що цивільне право не регулює особисті немайнові відносини, не пов'язані з майновими в їх звичайному стані, а тільки забезпечує охорону останніх від можливих правопорушень.
1 Алексеев, С. С. Отрасли советского права: проблемы, исходные положення [Текст] / С. С. Алексеев // Сов. государство и право. - 1979. - № 9. - С. 17-18.
2 Див. додатково: Борисова, В. І. До чинників, що характеризують цивільне право України як галузь приватного права [Текст] / В. І. Борисова // Вісн. Акад. прав, наук України. - 2005. - № 2. - С. 105-116.
3 Проте в навчальній літературі і сьогодні можна зустріти поділ немайнових пра вовідносин на правовідносини, пов'язані з майновими правами (право авторства), і правовідносини, які з майновими правами не пов'язані (особисті немайнові пра ва - право на життя, честь, гідність і т. ін.) (див.: Цивільне право України [Текст]: підручник : в 2 т. - Т. 1 / за ред. Є. О. Харитонова, Н. Ю. Голубєвої. - X.: ТОВ «Одіссей», 2008.-С 41).
Розділ /. Загальні положення цивільного права
Глава І. Цивільне право — галузь приватного права
Тому ці немайнові відносини не повинні братися до уваги при визначенні предмета цивільно-правового регулювання1. Більше того, В. Тархов вважав, що особисті немайнові відносини є самостійним предметом регулювання2. Інші вчені виходили з того, що цивільне право регулює і особисті немайнові відносини3. Причому В. Грибанов підкреслював: особисті немайнові відносини, не пов'язані з майновими, включаються до предмета цивільного права у зв'язку з тим, що їм притаманні властивості, які піддаються цивільно-правовому регулюванню4. Існувала також точка зору, що особистим немаиновим відносинам притаманні такі самі ознаки, як і майновим. При цьому одні правники вважали, що це — юридична рівність учасників цих відносин, їх майнова відокремленість, автономність волі (О. А. Пушкін)5, а інші, що це — взаємооціночний характер (М. Д. Єгоров)6. Утім публікації останнього часу свідчать про те, що і сьогодні проблема включення до предмета правого регулювання цивільним правом особистих немайнових відносин все ще залишається дискусійною. Так, поширеною є точка зору, що особисті немайнові права на нематеріальні блага прирівнюються законодавцем до майнових прав за способами їх правового захисту7.
На наш погляд, вирішуючи це питання, слід виходити з наступного. Безумовно, галузь права не може наділити фізичну особу честю, ім'ям, особистою свободою, життям, а юридичну особу — діловою репутацією тощо. Так, ст. 269 ЦК передбачає: особисті немайнові права на-
1 Див.: Иоффе, О. С. Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР [Текст] / О. Ф. Іоффе // Сов. государство и право. - 1956. - № 2. - С. 56-66. Він же. Сов. гражданское право [Текст] / О. Ф. Іоффе. - М, 1971. - С. 8.
2 Див.: Дискуссия о гражданском праве [Текст] // Государство и право. - 1995. -№5. -С. 60.
3 Див.: Красавчиков, О. А. Охрана интересов личности и Свод законов Советско го государства [Текст] / О. А. Красавчиков // Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР. - Свердловск, 1977. - С. 23; Малеин, С. С. Тенденции развития гражданского права [Текст] / С. С. Малеин // Сов. государство и право. - 1978. - № 1. - С. 40^17 та ін. До речі, деякі з дореволюційних правників теж були прихильниками такої позиції (див.: Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права [Текст] / И. А. Покровский. - М., 1998. - С. 135; Гамбаров, Ю. С. Курс гражданского права [Текст] / Ю. С. Гамбаров. - Т. 1 : Часть Общая. - СПб., 1911. - С. 82-87.
4 Див.: Гражданское право [Текст] -М, 1994.-Ч. 1.-С.21.
5 Див.: Гражданское право Украины [Текст]. - Харьков, 1996. - Ч. 1.- С. 16-17.
6 Егоров, М. Д. Гражданское право [Текст] / М. Д. Егоров ; под ред А. П. Сергеева, Ю. М. Толстого. - М., 1998. -Ч. 1.-С. 11.
7 Див.: Цивільне право України [Текст] : підручник. Кн. 1 / О. В. Дзера, Д. В. Бо брова, А. С. Довгерт та ін. ; за ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової. - 2-ге вид., допов. і переробл. - К. : Юрінком Інтер, 2005. - С. 19.
лежать кожній фізичній особі від народження, і вона володіє ними довічно (право на життя, право на охорону здоров'я тощо). Ці права можуть належати фізичній особі за законом, коли положення акта цивільного законодавства хоча і не наділяють останню певним особистим немаиновим правом, але дають їй можливість самостійно вирішити питання стосовно здійснення цього права. Відповідно до ч. 7 ст. 281 ЦК тільки повнолітні жінка або чоловік мають право за медичними показаннями на проведення щодо них лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій. Тому цивільне право констатує наявність немайнових благ і визнає свободу індивіда визначати свою поведінку в індивідуальній життєдіяльності на свій розсуд1. А звідси — регулятивна функція цивільного права щодо особистих немайнових прав полягає у формі юридичного визнання2. Хоча наведена думка викладена стосовно фізичних осіб, певною мірою вона стосується і особистих немайнових прав юридичних осіб (наприклад, права на найменування, на торговельну марку, на ділову репутацію тощо).
Характерними ознаками особистих немайнових прав можна вважати такі. По-перше, вони є складовою змісту цивільної правоздатності фізичної та юридичної особи. Так, усі фізичні особи — рівні у здатності мати цивільні права, і кожна з них має всі особисті немайнові права, встановлені Конституцією та ЦК (частини 1, 2 ст. 26), незалежно від того: чи то є особисті немайнові права, призначені забезпечити її природне існування, чи ті, що забезпечують її соціальне буття. У випадках, встановлених законом, здатність мати особисті немайнові права пов'язується з досягненням фізичною особою відповідного віку (наприклад, право на донорство, право на інформацію про стан свого здоров'я виникають у фізичної особи тільки з досягненням 18 років, право на зміну імені — з досягненням 16 років, а за згодою батьків або одного з батьків, з ким вона проживає, чи піклувальника — з досягненням 14 років тощо). Юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки, як і фізична особа, крім тих, що за своєю природою можуть належати лише людині (ч. 1 ст. 91 ЦК). По-друге, ці права мають особливість виникнення та припинення. Наприклад, особисте немайнове право виникає, за правилом, із народженням фізичної осо-
1 Див.: Красавчикова, Л. О. Перспективы и проблемы в регулировании личных неимущественных отношений по новому ГК РФ [Текст] / Л. О. Красавчикова // Циви- листические записки : межвуз. сб. науч. тр. - М. : Статут, 2001. - С. 52.
2 Там само. - С. 53.
Розділ 1. Загальні положення цивільного права
Глава 1. Цивільне право — галузь приватного права
би та існує довічно, але може виникати також за законом і теж існує довічно; право на найменування (комерційне, фірмове) виникає у юридичної особи з моменту її утворення та існує, за правилом, до моменту припинення діяльності останньої. По-третє, вони безпосередньо пов'язані з особистістю фізичної особи і, як наслідок, не можуть відчужуватися ні в добровільному порядку, ні примусово; названа особа позбавлена права від них відмовитися. Утім це правило не діє у тих випадках, коли йдеться про фізичну особу — підприємця або юридичну особу, котрі можуть укладати договір комерційної концесії, предметом якого є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності, комерційного досвіду та ділової репутації. Далі — дані права позбавлені матеріального характеру.
Що стосується майнових відносин, то хоча ЦК у предметі правого регулювання на перше місце і ставить особисті немайнові відносини, основне значення мають все ж таки майнові відносини як суспільні, що виникають у зв'язку з використанням різних майнових благ (речей, робіт, послуг тощо) і засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Майнові відносини, що не відповідають цим ознакам, не належать до предмета цивільного права і не можуть регулюватися його нормами. Частина 2 ст. 1 ЦК встановлює: до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не передбачено законом.
Таким чином, дискусія, яка довгий час тривала щодо того, які ж майнові відносини регулюються цивільним правом1, на сьогодні себе вичерпала, оскільки ст. 1 ЦК увела їх конститутивну ознаку.
Майнові відносини, що регулюються цивільним правом, — це конкретні властиві товарному виробництву, об'єктивні за змістом і вольові за своєю формою відносини, які засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
У науці цивільного права вже давно точиться дискусія стосовно організаційних відносин як таких, що охоплюються предметом цивільного права. Першим, хто дійшов цього висновку, був О. О. Красавчи-
1 Докладніше про це див.: Цивільне право України [Текст] / Ч. Н. Азімов, М. М. Сі-більов, В. І. Борисова та ін. - X. : Право, 2000. - Ч. 1. - С 11-13; Цивільне право України [Текст] : підручник : у 2 кн. / О. В. Дзера, Д. В. Боброва, А. С. Довгерт та ін. -2-ге вид., допов. і переробл. -К. : Юрінком Інтер, 2005. -Кн. 1. -С. 10-17.
ков, який вважав: цивільні організаційно-правові відносини — це правовідносини, що засновані на засадах рівності їх учасників, виражають діяльність, яка здійснюється громадянами та організаціями у межах закону із упорядкування своїх взаємозв'язків та координації зусиль у процесі реалізації державної або власної ініціативи'. Вказана теорія і сьогодні має як прихильників2, так і супротивників. Утім єдине, чого не можна не помітити, це те, що цивільне право дійсно регулює відносини, які навряд чи повною мірою можна беззастережно віднести до майнових. Наприклад, це стосується відносин, що виникають на підставі попереднього договору, коли сторони зобов'язуються протягом певного строку укласти договір в майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором (ст. 635 ЦК); відносин, що виникають унаслідок перетворення товариства з обмеженою відповідальністю, зокрема, у виробничий кооператив (ч. 2 ст. 149 ЦК); відносин, пов'язаних з обранням органів юридичної особи тощо. Перелік цих відносин можна було б продовжити, при цьому слід виходити з того, що вони мають право на існування у межах цивільно-правового регулювання, оскільки головна їх функція — обслуговування інших цивільних правовідносин. Організаційно-правові відносини не є «самоціллю». Вони — певний організаційно-правовий засіб, що використовується сторонами з метою впорядкування своїх основних (особистих немай-нових та майнових) відносин3.
Метод цивільно-правового регулювання.Право регулює відносини шляхом встановлення правового зв'язку між його учасниками, що знаходить вираження у відповідних правах та обов'язках останніх, використовуючи для цього певні форми впливу. Таким чином, між предметом правового регулювання, який відповідає на питання, що регулює та чи інша галузь права, і методом правового регулювання, який відповідає на питання, яким чином це відбувається, існує не тільки тісний зв'язок, а обумовленість методу предметом правового регулювання.
1 Красавчиков, О. А. Гражданские организационно-правовые отношения [Текст] І О. А. Красавчиков II Антология уральской цивилистики. 1925-1989 : сб. ст. - М. : Статут, 2001.-С. 163.
2 Див.: Захаров, В. А. Создание юридических лиц: правовые вопросы [Текст] / В. А. Захаров - М.: Норма, 2002. - С. 62; Гонгало, Б. М. Предмет гражданского права [Текст] / Б. Н. Гонгало // Проблемы теории гражданского права. Институт частного права : сборник. - М. : Статут, 2003. - С. 18-20.
3 Див.: Красавчиков, О. А. Гражданские организационно-правовые отношения [Текст] / О. А. Красавчиков // Антология уральской цивилистики. 1925-1989 : сб. ст. -М. : Статут, 2001.-С.164.
Розділ І. Загальні положення цивільного права
Глава 1. Цивільне право — галузь приватного права
Що стосується визначення методу правового регулювання галузі права, то існує декілька точок зору. Ми приєднуємося до тих правників, які вважають, що метод галузі права — це сукупність прийомів, які створюють спосіб її впливу на поведінку людей1. Звідси метод регулювання суспільних відносин — це специфічний спосіб впливу на поведінку їх учасників, який застосовується державою2.
Якщо публічним галузям права притаманний імперативний (централізований) метод регулювання, що характеризується такими ознаками, як примус, жорстка ієрархічність суб'єктів відносин, законодавче визначення поведінки і компетенції останніх, їх владних повноважень, відсутність орієнтації на вирішення спірних питань у судовому порядку, то для приватних галузей права він не може бути застосований.
Цивільні відносини засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. А це означає, що останні можуть діяти на власний розсуд, зокрема, мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, ними не врегульовані; відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати відносини на власний розсуд, на свій розсуд вирішити питання про засоби та час реалізації своїх прав. У приватній сфері існує юридична рівність учасників відповідних відносин. Вони можуть діяти за власною ініціативою, оскільки у цій сфері пріоритет надається інтересам саме приватної особи. Існує судовий порядок захисту особистих немайнових і майнових прав та інтересів приватної особи. Виходячи із цього, для врегулювання цивільних відносин оптимальним є метод децентралізації (координації)3. Наведене яскраво проглядається крізь призму майже всіх підгалузей та інститутів ЦК. Специфіка методу цивільно-правового регулювання знаходить свій вияв, зокрема, у тому, що суб'єкти цивільного права, будучи юридично рівними, наділені як диспозитивністю, так й ініціативою. Важливим є лише одне: у суб'єктів мають бути відповідні права.
1 Див.: Яковлев, В. Ф. К проблеме гражданско-правового метода регулирования общественных отношений [Текст] / В. Ф. Яковлев // Антология уральской цивилисти ки. 1925-1989. - М. : Статут, 2001.- С. 360.
2 Там само.
3 Див.: Гонгало, Б. М. Предмет гражданского права [Текст] / Б. М. Гонгало // Про блемы теории гражданского права. Институт частного права : сборник. - М.: Статут, 2003.-С. 15,21.
in § 3. Функції цивільного права
Внутрішня диференціація єдиної системи права України на окремі правові галузі здійснюється не лише за предметом та методом правового регулювання суспільних відносин. Не менш важливе значення має врахування визначених законодавцем відповідних напрямів здійснюваного правового регулювання, напрямів забезпечуваного відповідною правовою галуззю впливу на ті чи інші суспільні відносини. Тому поряд із предметом та методом, що характеризують окрему правову галузь, невід'ємну ознаку останньої становлять властиві цій галузі певні функції, які вона виконує у загальній системі вітчизняного права. Функціональні ознаки властиві й цивільному праву, на що звертається увага в різноманітних дослідженнях і навчально-наукових виданнях різних правових шкіл1.
Щоправда, із зазначеного приводу у правовій літературі існують різні погляди. Наприклад, у деяких підручниках із цивільного права автори, характеризуючи цивільно-правову галузь, обмежуються розкриттям лише її предмета та методу правового регулювання2. Мають місце і критичні зауваження щодо доцільності функціональної характеристики цивільного права3.
Однак слід зазначити, що стосовно останньої точки зору існують суттєві перепони для її сприйняття. Адже характеристика галузі цивільного права як регулятора суспільних відносин лише за предметом та методом правового регулювання хоча і можлива та необхідна, але вона завжди буде неповною, якщо не охоплюватиме функціональних, так би мовити, зовнішніх властивостей названої галузі.
Інша справа, що саме розпізнання функцій цивільного права уявляється дещо ускладненим. Адже на відміну від предмета та методу правового регулювання, що відображаються у відповідних правових
1 Див.: Грибанов, В. П. Гражданское право - отрасль советского социалистичес кого права [Текст] / В. П. Грибанов // Советское гражданское право : учебник - Т. 1. - М., 1979. - С. 19-22; Пушкин, А. А. Гражданское право как отрасль права [Текст] / А. А. Пушкин, И. И. Влас // Гражданское право Украины : учеб. для вузов системы МВД Украины : в 2 ч. - Ч. 1 ; под ред. А А. Пушкина, В. М Самойленко. - Харьков : Основа, 1996. - С. 20-21;Боброва, Д. В. Цивільне право у системі права [Текст] / Д. В. Боброва // Цивільне право : підруч. для студ. юрид. вузів та ф-тів. - К.: Вентурі, 1997.-С. 11-13 та ін.
2 Див.: Гражданское право [Текст] : учебник. - Изд. 3-е перераб. и доп. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М., 1998. - Ч. 1.
3Див.:Советское гражданское право [Текст]. - М., 1975. - Ч. 1. - С. 15.
Розділ І. Загальні положення цивільного права
Глава І. Цивільне право — галузь приватного права
джерелах, переліку функцій цивільного права чинне цивільне законодавство не передбачає. І категорія, наприклад, предмета цивільно-правового регулювання є очевидною настільки, наскільки є очевидним саме цивільне законодавство, тому що останнє визначене у відповідних нормативних актах, розміщене в офіційних друкованих виданнях, збірниках тощо. А де ж реально містяться функції, що характеризують відображену в законодавстві галузь цивільного права, — майже невідомо. Інакше кажучи: нотні знаки бачать всі, а де ж музика? Відповідь елементарна, як і запитання: функції цивільного права так само втілені в актах цивільного законодавства, як музика в нотних знаках. І подібно до того, як музика відображає динамічні або зовнішні властивості і можливості побудованої в напрямі відповідного жанру системи нотних знаків, так і функції правової галузі відбивають зовнішні властивості, відображеної у системі відповідних нормативних актів галузі цивільного права.
Одразу постає запитання: у чому, власне, полягає понятійна суть функцій цивільного права? Із методологічної точки зору визначення поняття функцій цивільного права повинно спиратися: по-перше, на загальнофілософське розуміння самого терміна «функція», як цілеспрямованості дії певних систем; по-друге, на загальноправове теоретичне вчення про «функцію права» як певного напряму правового впливу на ті чи інші суспільні відносини.
Похідність визначення функцій цивільного права від загальнотеоретичного тлумачення поняття «функція права» взагалі здається цілком закономірною. Адже галузь цивільного права хоча й відносно автономна, але водночас є невід'ємною складовою цілісної правової тканини. Тому тлумачення суті виконуваних зазначеною правовою галуззю функцій тією чи іншою мірою повинно мати дещо споріднений характер із тим, що приховується за загальнотеоретичним феноменом «функція права», щоправда, за умови врахування відповідної специфіки, щонайменше, предмета та цілей цивільно-правової галузі як регулятора суспільних відносин.
Таким чином, функції цивільного права — це зумовлені предметом і забезпечувані законодавством цілі правової галузі, певні напрями цивільно-правового впливу на особисті немайнові та майнові відносини.
Функції цивільного права мають багатогранний характер. Полягають вони, щонайменше: у правозабезпеченні, упорядкованості звичайних, без будь-яких порушень особистих немайнових та майнових
відносин; у правозабезпеченні захисту особистих немайнових і майнових прав та інтересів у разі порушення останніх чи посягання на них; у правозабезпеченні відновлення порушених правовідносин; у правозабезпеченні ліквідації негативних наслідків правопорушень або інших дій, пов'язаних із виникненням у кредитора певних майнових чи особистих немайнових втрат; у правозабезпеченні інформативно-сигнальних попереджень від можливих безпідставних (протиправних) посягань на охоронювані суб'єктивні цивільні права тощо. У контексті з наведеним стає можливим здійснення відповідної класифікації функцій цивільного права.
Не претендуючи на вичерпність зазначеної класифікації функцій цивільного права1, різновидами останніх є: регулятивна, охоронна, компенсаційна та превентивна.
Сугь регулятивної функціїцивільного права полягає у тому, що нею охоплюються відносини, які виникають із актів правомірної, дозволеної і, як правило, соціально-корисної діяльності суб'єктів цивільного права. Тому і реалізація зазначеної функції здійснюється за рахунок позитивного регулювання відповідних правових відносин шляхом встановлення загальних правил, що створюють правові підстави для можливості здійснення відповідних дій, спрямованих на правомірне досягнення певних юридичних результатів. У даному разі може йтися, наприклад, про різноманітні цивільно-правові договори (купівлі-продажу; підряду, найму (оренди) тощо) або про відповідні відносини, що виникають у результаті подій. Зокрема, унаслідок такої події, як
1 У цивілістичній літературі запропоновано також виділяти такі функції: символьну, виховну, інформаційну, прогностичну, дистрибутивну (розподільчу) тощо (див.: Цивільне право України [Текст]: курс лекцій. - Т. 1, кн. 1 / Р. Б. Шишка, В. А. Кройтор, Я. О. Чапічадзе, М. О. Самолов ; за ред. Р. Б. Шишки, В. А. Кройтора. - X. : Еспада, 2004, С. 2-22; Матійко, М. В. Інформаційна функція цивільного права [Текст] / М. В. Матійко // Актуал. проблеми держави і права. - 2008. - № 39. - С. 199-204; Д. И. Степанов. Услуги как объект гражданских прав [Текст] / Д. И. Степанов. - М. : Статут, 2005. - С. 169, 280). Разом з тим визначення цих функцій викликає зауваження. Так, навряд чи можна погодитися з авторами вищезазначеного підручника, що прогностична функція створює умови для формування нових, зумовлених реаліями людського буття і економіки, відносин (с. 22), оскільки право не створює відносини, воно виконує регулятивну функцію у суспільстві. Не можна погодитися і з тим, що існує самостійна символьна функція цивільного права, яка до того ж визначається як така, що встановлює категоріальну систему узагальненої і усередненої поведінки суб'єктів цивільних правовідносин... (с. 20), оскільки категорія - це основне логічне поняття, що відбиває найзагальніші закономірні зв'язки й відношення, що існують у реальності (див.: Сліпушко, О. М. Тлумачний словник чужомовних слів в українській мов [Текст] / О. М. Сліпушко - К.: Криниця, 2000. - С 224).
Розділ І. Загальні положення цивільного права
Глава 1. Цивільне право — галузь приватного права
смерть фізичної особи, виникають спадкові правовідносини, що також охоплюються регулятивною функцією цивільного права. Остання стосовно особистих немайнових прав виявляється, як вже вказувалося раніше, у формі юридичного визнання належних кожній фізичній особі невідчужуваних немайнових благ і свободи визначати свою поведінку в індивідуальній життєдіяльності за власним розсудом. Таким чином, можна вважати, що зазначеною цивільно-правовою функцією охоплюються і особисті немайнові, і майнові відносин, суб'єкти яких переважно не зловживають своїми правами, а діють правомірним чином.
Однак реальна дійсність свідчить і про те, що зміст особистих немайнових та майнових відносин може наповнюватися елементами певних правопорушень, різноманітних посягань на охоронювані законом певні суб'єктивні права тощо. У таких випадках постає питання про правове забезпечення захисту порушених суб'єктивних особистих чи майнових прав. За цих обставин спрацьовує охоронна функціяцивільного права. Отже, реалізація охоронної функції стає можливою тільки у поєднанні з регулятивною, яка полягає у впливі права на суспільні відносини як шляхом їх закріплення в тих чи інших правових інститутах, так і через оформлення їх руху1.
Останньою функцією охоплюються відносини, що виникають, наприклад, унаслідок порушення зобов'язання (ст. 610 ЦК), або завдання шкоди (глава 82 ЦК) тощо.
Суть охоронної функції цивільного права вбачається у тому, що вона забезпечує саму юридичну можливість захисту порушених суб'єктивних майнових чи особистих прав і сприяє їх певній нормалізації. Завдяки останній обставині охоронна функція набуває деякого відновлювального значення.
Досить наближеною до охоронної функції цивільного права, однак не тотожною, є цивільно-правова функція, що має назву компенсаційної.Як така охоронна функція створює лише юридичну передумову захисту порушених суб'єктивних особистих чи майнових прав. Однак вона безпосередньо не вирішує питань, пов'язаних із необхідністю ліквідації певних негативних наслідків, що можуть мати місце в особистій або майновій сфері тієї чи іншої потерпілої особи (кредитора). Адже охоронна функція цивільного права не припускає, наприклад, що потерпіла від певних протиправних посягань особа стає зобов'язаною вимагати відповідних майнових відшкодувань від правопорушника. Зазначені вимоги охоплюються правом, а не обов'язком
1 Див.: Алексеев, С. С. Общая терия права [Текст] / С. С. Алексеев. - Т. 1. - С. 193.
потерпілої сторони. Звичайно, від вказаних обставин значення охоронної функції не втрачається. Але у разі наміру потерпілої сторони вирішити проблему ліквідації перенесених нею негативних майнових чи особистих наслідків (втрат) від правопорушення тільки охоронної функції було б недостатньо. За таких обставин постає питання не лише правового захисту, а перш за все питання заміни зазнаних кредитором майнових чи особистих втрат на певні майнові блага, за вимогами про стягнення яких звертається кредитор до боржника. З юридичної точки зору заміна втрат, що виникли на боці кредитора, іншими передбаченими законом, договором чи визнаними судом майновими благами вважається компенсацією, а цивільно-правова функція, що її охоплює, має назву компенсаційної'. Так, відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК у разі неналежного виконання договірного зобов'язання замість не одержаного належного виконання договору боржник повинен відшкодувати кредиторові завдані збитки.
Щодо іншої цивільно-правової функції, яка має назву превентивної,то суть її полягає в такому. За своїм змістом положення цивільного законодавства можуть розглядатися не лише як джерела цивільного права, а й як джерела певного інформативного значення. Актами цивільного законодавства надається можливість пізнання певних правил, дозволів, а також заперечень, правового простору, в межах якого відповідні дії розглядаються як правомірні, і за рамками котрого відповідні дії визнаються протиправними. Тому джерела цивільного права мають відповідне пізнавальне значення, яке полягає у тому, що заздалегідь потенційному суб'єктові цивільних відносин стає відомим той чи інший наслідок вчинення дій, які підпадають під негативну їх оцінку з боку законодавця. Таким чином, відповідні законоположення набувають попереднього інформативно-сигнального значення запобіжного засобу, своєрідного стимулювання особи утримуватися від певних правопорушень, від посягань на суб'єктивні права інших осіб. Таке значення мають, наприклад, положення статей 623, 624,1192 ЦК та ін.
Підсумовуючи викладене, можна зробити такий загальний висновок. Функції цивільного права становлять правові категорії, які відображають елементи змістовної характеристики зазначеної правової галузі та характеризують її у цілому і тому мають суттєве методологічне значення для пізнання явищ, що охоплюються предметом цивільного права.
1 Докладніше про це див.: Приступа, С. Н. Понятийная сущность и методологическое значение компенсационной функции гражданского права [Текст] / С. Н. Приступа // Проблемы законности : респ. междувед. науч. сб. / отв. ред. В. Я. Таций. -Харьков, 1996. - С. 75-84.
2.5
Розділ І. Загальні положення цивільного права
Глава 1. Цивільне право — галузь приватного права
•«—«—і § 4. Принципи1 цивільного права
Хоча принципам права в науковій літературі і приділяється певна увага2, але останні майже не розглядаються як складова, що у сукупності з предметом, методом та функціями є чинниками, які лежать в основі поділу права на окремі галузі3. При цьому саме принципи визначають зміст норм галузі права, її місце, роль і призначення у системі права, мають важливе значення для побудови нормативної основи галузі права та її застосування4. Як слушно зазначається в літературі, без них неможливо створювати право і вдосконалювати правове регулювання, оскільки незрозумілим буде його зміст5.
У доктрині нового ЦК закладено саме такий підхід. Так, хоча ст. З у ньому присвячена загальним засадам цивільного законодавства, останні більшістю з правників виважено ототожнюються саме з принципами цивільного права6, хоча, безумовно, існують і інші точки зору.
' Термін «принцип» від лат. ргіпсіріит, що означає: основне, вихідне положення якої-небудь наукової системи, теорії, ідеології; засада (див.: Сліпушко, О. М. Тлумачний словник чужомовних слів в українській мові [Текст] / О. М. Сліпушко. - К. : Криниця, 2000. - С. 347).
2 Див.: Щенникова, Л. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект [Текст] / Л. Щенникова // Межвуз. сборник научных трудов. - М. : Статут; - Екатеринбург : Ин-т частного права, 2002. - Вып. 2; Емельянов, В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами [Текст] /
B. И. Емельянов - М.: Лекс-Книга, 2002; Погребняк, С. П. Основоположні принципи права (змістовна характеристика) [Текст]: монографія / С. П. Погребняк. -X.: Право, 2008 та ін.
3 Винятком є праця В. Ф. Яковлева «К проблеме гражданско-правового метода регулирования общественных отношений», у якій прямо вказується на те, що в за гальній характеристиці галузі права поряд із предметом та методом правового регу лювання важливе місце належить принципам галузі права (с. 367).
4 Див.: Решетникова, И. В. Гражданское право и гражданский процесс в современ ной России [Текст] / И. В. Решетникова, В. В. Ярков. - М., 1999. - С. 96.
5 Див.: Щенникова, Л. Принципы гражданского права: достижения цивилис тики и законодательный эффект. - С. 41—42.
6 Див., наприклад: Братусь, С. Н, Предмет и система советского гражданского пра ва [Текст| / С. Н. Братусь. - М., 1963. - С. 135; Советское гражданское право [Текст] : учебник / под ред. О. А. Красавчикова. - М., 1968. - Т. 1. - С. 24; Свердлык, Г. А. Прин ципы советского гражданского права [Текст] / Г. А. Свердлык. - Красноярск, 1985. -
C. 17; Калмыков, Ю. X. О значении общих положений гражданского законодательства [Текст] / Ю. X. Калмыков // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. / отв. ред. А. Л. Маковский ; Исслед. центр част, права. - М.: Междунар. центр фин.-экон. развития, 1998.
Загальними засадами (далі — принципами) цивільного законодавства (цивільного права) є: неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, установлених Конституцією України та законом; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.
Утім вказана стаття, на наш погляд, не містить вичерпного переліку принципів цивільного права. Із цього приводу доречно згадати С. М. Братуся, який вказував: основні принципи будь-якої галузі права ми повинні виявити у самих нормах, що становлять у сукупності дану галузь; якщо ж там принципи прямо не сформульовані, вони мають бути виявлені, виходячи із загального змісту норм1. Зокрема, становлення незалежної та суверенної України як правової держави, що зорієнтована на принципи життя громадянського суспільства, демократичні перетворення у ньому, формування ринкової економіки, обумовили, перш за все, створення принципу служіння держави громадянському суспільству. Так, відповідно до ст. З Конституції людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Звідси, принципи цивільного права — це не тільки чинник, що дозволяє виокремити цю галузь права2, а й у її рамках — робочі механізми, за допомогою яких визначаються межі можливої та належної поведінки учасників цивільно-правових відносин3.
Розглянемо кожен із принципів цивільного права.
Принцип юридичної рівності, вільного волевиявлення, майнової самостійності учасників цивільних відносин.Не випадково цей
1 Братусь, С. Н. Предмет и система советского гражданского права [Текст] / С Н. Братусь. - М., 1963. - С 137.
2 Цю точку зору поділяв Ю. Г. Басін (див.: Гражданское право [Текст]: учеб. для вузов. Т. 1 / отв. ред. М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. - Алмати : КазГЮУ, 2000. - С. 14).
3 Див.: Кузнецова, Н. С. Основні завдання книги першої проекту Цивільного ко дексу України [Текст] / Н. С. Кузнецова // Кодифікація приватного (цивільного) права України / за ред. А. Довгерта. - К. : Укр. центр правн. студій, 2000. - С. 123.
Розділ І. Загальні положення цивільного права
Глава 1. Цивільне право —галузь приватного права
принцип стоїть на першому місці, бо рівність — це основне начало, яке пронизує всю систему цивільного права1 і означає таке становище учасників, де воля одного з них не залежить від волі іншого, який не може йому наказувати, оскільки сам учасник: будь то фізична або юридична особа — самостійні у прийнятті тих чи інших рішень.
Безумовно, даний принцип не є абсолютним, бо деякі винятки у рівності все ж таки можуть бути, але це відбувається лише у випадках, передбачених законом (наприклад, відповідно до ЦК іноземці і особи без громадянства можуть набувати право власності на землю (земельні ділянки) відповідно до закону, яким у даному разі є Земельний кодекс України2 і згідно з яким ці особи можуть набувати право власності на такі ділянки тільки несільськогосподарського призначення тощо (статті 81-91 ЗК).
Принцип неприпустимості свавільного втручання у сферу особистого життя людини.Норми цивільного права як приватного права завжди спрямовані на забезпечення приватних інтересів учасників цивільних відносин. Виходячи із цього, ніхто, за винятком випадків, передбачених актами цивільного законодавства, не може свавільно втручатися у приватні справи (будь то фізична або юридична особа), зокрема охороняється таємниця особистого життя (ст. 301 ЦК), кореспонденції (ст. 306 ЦК), стану здоров'я (ст. 286 ЦК) тощо. Неприпустимість свавільного втручання у приватні справи означає заборону не тільки для публічних утворень, а навіть для батьків (наприклад, впливати на дієздатну особу стосовно розпорядження нею своїми доходами, заробітком тощо).
Принцип свободи власності (неприпустимості позбавлення права власності).Він знаходить вираження у тому, що власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном, які він здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав, а держава не втручається в їх здійснення. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності чи обмежений у його здійсненні (статті 316 — 317, 319, ч. 1 ст. 321 ЦК).
1 Див.: Калмыков, Ю. X. О значении общих положений гражданского законода тельства [Текст] / Ю. X. Калмыков // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / отв. ред. А. Л. Маковский ; Исслед. центр част, права. - М. : Междунар. центр фин.-экон. развития, 1998. - С. 48.
2 Прийнятий Верховною Радою України 25 жовтня 2001 р., набрав чинності з 1 січня 2002 p.
Утім можливості власника, безумовно, мають певні межі, чітко визначені законом. Так, власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі (ч. 5 ст. 319 ЦК); власник повинен вживати заходів щодо збереження пам'яток історії і культури, інакше він може бути позбавлений цієї власності шляхом викупу з боку держави (ст. 352 ЦК) тощо. Але всі наведені заборони та обмеження застосов