 |
|
|
Архитектура Астрономия Аудит Биология Ботаника Бухгалтерский учёт Войное дело Генетика География Геология Дизайн Искусство История Кино Кулинария Культура Литература Математика Медицина Металлургия Мифология Музыка Психология Религия Спорт Строительство Техника Транспорт Туризм Усадьба Физика Фотография Химия Экология Электричество Электроника Энергетика |
Основные принципы сравнительного правоведения
Под принципами как таковыми понимаются основные начала, положения, руководящие идеи, которые лежат в основе возникновения, становления, внутреннего строения и развития различных явлений, социальных, политических и иных систем, институтов и учреждений. В философских и социологических словарях разъясняется, что в логическом смысле «принцип» есть центральное звено, основание любой системы, «представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, из которой данный принцип абстрагирован»2. Применительно к сравнительному правоведению принципы выступают как основные идеи и положения, которые пронизывают собой всю сравнительно-правовую материю. В зависимости от того, какие стороны и аспекты сравнительного правоведения берутся для рассмотрения, в нем следует выделять группы принципов, касающиеся процессов становления и развития сравнительного правоведения, его внутреннего строения, функционирования, а также самого процесса сравнения как основы возникновения сравнительного правоведения. Не касаясь всех принципов сравнительного правоведения, остановимся лишь на принципах, лежащих в основе процесса сравнения как исходного начала фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение.Среди них следует выделить прежде всего принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов и учреждений.Суть его сводится к тому, что в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых
2 Философский словарь. М., 1988. С. 289; Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa: New Jersy, 1988. P. 231. Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 37
Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и учреждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, сходных структур и функций, общей сферы приложения, сходных задач и целевых установок. Отвечая на вопрос, что можно сравнивать, а что нельзя, мы нередко прибегаем к простым иллюстрациям. Например, можно ли сравнивать яблоко и грушу? камень и обезьяну? Есть ли у них нечто общее, которое дает нам основание сказать, что они сравнимы, или же между ними нет ничего общего и в силу этого они несравнимы? В частности, сравнивая камень и обезьяну, можно с уверенностью сказать, что это совершенно разнородные объекты и сравнение их заканчивается там, где начинается3. При сравнении яблока и груши дело обстоит совсем иначе, ибо это однородные и вполне сравнимые объекты, и в отношении их вопрос должен ставиться так: они сравнимы полностью или частично? По каким параметрам их можно сравнивать, а по каким нет4? Аналогичным образом должен стоять вопрос и в отношении других однородных явлений, институтов и учреждений, в частности правовых систем. Все правовые системы относятся к одному и тому же роду институтов и учреждений, явлений, которые не только можно, но и нужно сравнивать между собой, преследуя как научно-познавательные, так и практические цели. Несостоятельным представляется мнение (довольно широко освещавшееся в марксистской и отчасти немарксистской литературе в послевоенный период), согласно которому в качестве сравнимых правовых систем рассматривались лишь те, которые
2 Там же. 3 Sartory J. Compare Why and How // Comparing Nations, Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazancigil. Oxford, 1995. P. 16. 4 Sartorv J. Op. cit. P. 16-17. 38 Тема I
В основе такого подхода лежало утверждение, что сравнимость правовых систем предполагает их общность не только в структуре, формах, но и в сущности, содержании, социальной роли и назначении. А поскольку правовые системы капиталистических и социалистических стран представлялись как несовместимые друг с другом в социально-классовом отношении — по своей сущности, содержанию, социальной роли и назначению, то и возможность (допустимость) их сравнительного анализа подвергалась сомнению. В более поздний период позиция авторов, отрицавших возможность сравнения разнотипных (социалистических и капиталистических) правовых систем несколько смягчились. От полного и безоговорочного отрицания возможности сопоставления этих систем она изменилась в сторону допустимости их частичного сравнительно-правового анализа Разумеется, политические и идеологические позиции авторов относительно противоположности, а значит, и несравнимости социально-классовой сущности, содержания и назначения разнотипных правовых систем практически оставались незыблемыми. По-прежнему доминировала точка зрения, согласно которой, «несмотря на определенное сходство форм и правовых институтов, содержание, функции и сущность социалистического права, а также его природа остаются глубоко специфическими и отличными от западного права»1. Весьма расхожим было мнение, что «независимо от наличия ряда общих с капиталистической правовой системой черт социалистическое право отличается от него важнейшими, определяющими элементами»2. Однако, несмотря на все эти характерные для периода холодной войны точки зрения и подходы, отношение к процессу сравнения социалистического и капиталистического права, к его допустимости и полезности значительно изменилось. Как мы уже сказали, полное отрицание возможности и целесообразности в ряде случаев проведения сравнительного анализа противостоящих друг другу систем сменилось частичным его допущением. Свидетельством этого стали, в частности, развиваемые
2 Ibid. P. 10. Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 39
Различие между доминирующими и преходящими элементами «служит критерием, на котором должно основываться сравнение двух различных правовых систем для получения правильных и интересных с научной точки зрения выводов». Сравнивая такие системы права, компаративист должен учитывать как наличие определяющих элементов, так и влияние, неизбежно оказываемое ими на другие элементы системы права, на структуру и элементарные правовые частицы. «Соблюдение этих условий исключает риск ошибочных выводов, основанных исключительно на формальном сходстве, а различие в политической, идеологической и экономической структуре перестает быть препятствием на пути сравнения»1. Наряду с появлением идей об определяющих и второстепенных чертах противоположных правовых систем в научной юридической литературе стала развиваться доктрина так называемого «внутритипового» и «межтипового» сравнения. Она также свидетельствовала о смягчении позиций авторов, ранее не допускавших возможности сравнения социалистической и капиталистической правовых систем как несовместимых и противоположных друг другу. Внутритиповое сравнениерассматривалось как процесс сравнения однотипных по своей социальной сущности систем. В то же время межтиповое сравнениепредставлялось как процесс сравнения принадлежащих к различным типам государства и права систем. Существование внутритипового и межтипового сравнения призвано было подчеркнуть специфическую особенность современной стадии развития сравнительного правоведения, характеризующуюся существованием не только разных по своим основным параметрам, но и противоборствующих друг с другом систем, по сравнению со всеми ее прежними стадиями развития2.
2 Tumanov V. On Comparing Various Types of Legal Systems // Comparative Law and Legal System: Historical and Socio-Legal Perspectives / Ed. by W. Butler and V. Kudriavtsev. L., 1985. P. 70. 40 Тема I
Весьма трудно было бы ожидать каких-либо позитивных результатов, если бы сравнивались, например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты права с правовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми идеями или правовыми проблемами. Невозможно было бы ожидать ощутимых позитивных результатов и в том случае, если бы сравниваемые элементы рассматривались на разных уровнях, в различных формах и видах. Во избежание подобной ситуации в научной сравнительно-правовой литературе значительное внимание в процессе сравнения уделяется вопросам строгого соответствия не только природы и характера сравниваемых элементов (однопорядковые или разнопорядковые явления, институты и учреждения), но и уровней, на которых проводится сравнение, а также их видов и форм. Например, довольно традиционным для отечественной и зарубежной литературы стало выделение в процессе проведения сравнительно-правовых исследований макро- и микроуровней. При проведении сравнительных исследований на макроуровнеакцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а «на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права»1. Так, на макроуровне можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение методологии для развития права, методику подготовки судебных решений. На этом же уровне внимание может быть сконцентрировано на общих вопросах судопроизводства в разных странах, на проблемах правотворчества, законности и конституционности, на вопросах правоприменения.
Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 41
В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а «со специальными институтами или проблемами,т.е. с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов»2. Невозможно перечислить круг всех тех конкретных сравнительно-правовых вопросов, которые решаются на микроуровне. Однако в качестве примера можно назвать такие вопросы, которые касаются ответственности производителя перед потребителем за ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответственности виновного лица за ущерб, нанесенный другому лицу в случае дорожно-транспортного происшествия; признания отцовства при рождении внебрачного ребенка и т.д. Из вышесказанного можно сделать следующий вывод: если на макроуровне в основном решаются общетеоретические проблемы, то на микроуровне, как правило, — прикладные, практические вопросы. Микросравнение зачастую ведет к решению чисто практических задач, в частности к возможному использованию зарубежного опыта3. Необходимо подчеркнуть, что выделение различных уровней сравнительно-правового исследования является весьма относительным по своему характеру. Граница между сравнительным правоведением на макро- и микроуровнях не является жесткой. Действительно, в отдельных случаях можно проводить сравнение одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался, развивался законодательной властью и судами, определив условия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решаются так, а не иначе4. Например, при описании норм права, устанавливающих ответственность производителей товаров в США, недостаточно ограничиться перечислением условий и предпосылок, при которых пострадавший в соответствии с действующим в этой стране 1 Tumanov V. Op. cit. P. 69. 2 См.: ЦвайгертК., Кётц X. Указ. соч. С. 13. 3 Tumanov V. Op. cit. P. 75. 4 См.: Цвайгерт К, Кётц X. Указ. соч. С. 13. 42 Тема I
Наряду с выделением в процессе сравнительно-правового исследования макро- и микроуровней в отечественной и зарубежной юридической литературе иногда оперируют понятием «средний уровень».Первоначально оно появилось в западной сравнительной политологии2. В научный оборот это понятие было введено после того, как зарубежным исследователям различных политических систем стало ясно, что многие теоретически и практически важные вопросы, касающиеся рассматриваемой материи, невозможно успешно решать ни на глобальном (макро-), ни на эмпирическом (микро-) уровнях. Глубокое и всестороннее их рассмотрение возможно лишь на третьем — среднем уровне. Понятие среднего уровня низменно сводилось и сводится к решению проблем, рассматривающих отдельные политические институты3. В переносе с политической на правовую систему это означает, что на среднем уровне решаются в основном «комплексные» проблемы, касающиеся различных правовых институтов в целом. В процессе сравнительного анализа кроме выделения и использования различных уровней исследования многими авторами-компаративистами выделяются также формы, виды и стороны этого процесса, равно как и самих сравниваемых систем, такие, например, как так называемые «нормативно-правовое сравнение» и «проблемно-правовое сравнение».Первое основывается на сравнительно-правовом анализе сходных правовых проблем4. В зависимости «от уровня относительной самостоятельности» выделяются и берутся в расчет такие «типы сравнительно-
2 Lapalombara J. Parsimony and Empiricism in Comparative Politics// The Methodology of Comparative Research/ Ed. by R. Holt and J. Turner. N.Y., 1970. P. 125-149. 3 BlondelJ. The Discipline of Politics. L., 1981. P. 163. 4 Tumanov V. Op. cit. P. 75. Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 43
Широко используются в процессе сравнительного анализа различные формы сравнения, которые нередко отождествляются с целевыми установками сравнительного правоведения. Среди них: а) описательное сравнение,заключающееся в исследовании порядка разрешения конкретных проблем в праве не менее двух стран; б) прикладное, или «законоведческое», сравнение,при котором целью изучения зарубежного права является поиск подходов и решений для совершенствования национального права; в) контрастирующее сравнение,призванное способствовать выявлению «кардинально отличающихся концепций методов регулирования», присущих различным правовым системам, с целью их более глубокого понимания и эффективного использования2. Кроме названных форм, уровней и видов сравнительного анализа в научной литературе называются также синхронное, асинхронное и бинарное сравнение. Синхронное сравнениеассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов, проживающих в сходных исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях3. Примером ста-новяься политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода вполне справедливо указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходных наций» и понятия соответствующих им «сходных» правовых и политических систем4. Асинхронное сравнениерассматривается как сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем. В качестве одного из примеров асинхронного сравнения берется сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых
2 Rabels zeitschrift fiir auslandisches und internationals Privatrecht. 1961. Heft 2. S. 202-230. 3 Martz J. Comparing Similar Countries // Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazansicil. Oxford, 1995. P. 7. 4 Rostov/ D. Modernization and Comparative Politics: Prospects in Research and Theory// Comparative Politics. N 1. 1968. 44 Тема I
Широкое распространение в политической и юридической науке получило так называемое «бинарное сравнение», когда сравнительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно развивающиеся системы. В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения нередко приводится сравнительный анализ японской и американской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос довольно часто ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право? Отвечая на данные вопросы, исследователи далеко выходят за рамки правового анализа. На первый план выдвигаются, с одной стороны, «американская исключительность»2, формирующаяся под влиянием пяти основных факторов: свобода, эгалитаризм, индивидуализм, невмешательство государства в экономические и общественные дела, популизм; с другой — «японская уникальность», развивающаяся на основе многовековых японских ценностей «групповой ориентации» населения, исторических, национальных и культурных традиций, обычаев, на базе строгих иерархических отношений, сложившихся между людьми. Разумеется, в процессе реализации «американской исключительности» и «японской уникальности» значительная роль отводится праву3.
2 Greeley A. American Exceptionalism: the religious phenomen // Is America Different?/ Ed. by A. Shafer. N.Y., 1988. P. 98-100. 3 Lipset S. Binary Comparisons. American Exeptionalism — Japanese Uniqueness // Comparing Nations. Concepts. Strategies. Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazansisil. P. 153-211. Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 45
4. РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М., 1967. Давид Р., Жоффре- Спинозы if. Основные правовые системы современности. М., 1998. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М., 2000. ТиллеАА., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических науках. М., 1973. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998. Comparing Nations, Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazancil. Oxford, 1995. CruzP- de. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. Ebert K. Rechtsvergleichung: Einfuhrung in die grundlagen. Bern, 1978. Gutteridge H. Comparative Law. An introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. L., 1949. Zweigert K., Kotz H. An introduction to Comparative Law. Amsterdam, 1977. Zweigert K. und Puttfarken H. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978. 5. ПРИЛОЖЕНИЕ К ТЕМЕ К. ЦВАЙГЕРТ, X. КЁТЦ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. I.Основы / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения, 1998 (Извлечения) А. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ§ 1. Понятие сравнительного права <...> I 1 Лреждечем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнительного права, следует прежде всего уяснить значение самого словосочетания «сравнительное право». Предполагается, что под этим термином имеется в виду применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности. В сравнительном плане могут быть рассмотрены различные аспекты или части одной правовой системы, например различные параграфы Германского гражданского уложения (ГГУ). Если содержание сравнительного права ограничивалось бы лишь этим, то было бы трудно отличить сравнительное право от обычной деятельности юристов, которые постоянно сопоставляют и приводят в соответствие нормы своих национальных правовых систем, то есть сравнительный анализ этих норм служит основой для принятия практических решений или теоретических выводов. Но поскольку подобные сравнения являются характерной чертой каждой национальной правовой системы, термин «сравнительное право» должен означать нечто большее, чем это может показаться с первого взгляда. Действительно, помимо национального существует и международный аспект данной проблемы. Так что словосочетание «сравнительное право» есть не что иное, как сравнение различных правовых систем, существующих в государствах мирового сообщества. Как известно, сравнительное право «зародилось» в Париже в 1900 году в период проведения там Всемирной выставки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естественно, сопровождался многочисленными конгрессами, что дало возможность ученым Эдуарду Ламберу и Приложение 47
Настроение, царившее на конгрессе, соответствовало духу того времени, которое благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса. Человечество, уверенное в своих силах и убежденное в успехе, стремилось выйти за национальные границы и мирным путем покорить окружающий его мир. Вполне естественно, что юристы были также под влиянием этого духа времени. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального права. И не случайно все публикации конгресса были проникнуты обезоруживающей верой в победную поступь человеческого прогресса, а Ламбер и Салей задумали разработать ни больше ни меньше как «вселенское право», единое для всего человечества. Разумеется, они считали, что это дело не сегодняшнего дня и даже не ближайшего будущего. Но начать эту работу было необходимо. И ее основным инструментом должно было стать сравнительное право. По мнению Ламбера, оно должно было помочь постепенно устранить непринципиальные различия в законодательствах народов, стоящих на одинаковых ступенях культурного и экономического развития, и свести к минимуму те из них, в основе которых лежат не политические или социальные и моральные условия жизненного уклада разных стран, а обусловленные данной, конкретной эпохой преходящие обстоятельства. С тех пор сравнительное право продолжает постоянно развиваться, несмотря на существенные изменения во взглядах человечества на суть исторического процесса. Вера в непрерывную поступательность прогресса, столь характерная для начала нынешнего века, умерла. В лучшем случае мы верим, что поступательное движение истории осуществляется волнами, причем гребень последней из них чуть выше предыдущей. Мировые войны значительно ослабили, если не похоронили, веру в возможность создать «вселенское право». Но, несмотря на объявший мир скепсис, сравнительное право продолжало развиваться и обогащаться новыми идеями. Юристы, занимавшиеся исследованиями в этой области, стали лучше ориентироваться в своем предмете, улучшили методы исследования и перестали витать в облаках. Их убежденность в полезности и необходимости сравнительного права оставалась непоколебимой. Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с представителями других профессий, ибо их задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной истины. Но даже с утилитарной точки зрения в наши дни практическая польза сравнительного права остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 года технический прогресс сделал мир еще теснее и все свидетельствует о том, что идет процесс размывания национального изоляционизма. Более 48 Тема I
Но, несмотря на все это, сравнительное право до сих пор занимает довольно скромное место в университетских программах юридического образования. Хотя далеко идущие в этом отношении идеи Ламбера (судя по его докладу 1900 г.) были гораздо реалистичнее его мечты о «вселенском праве» для человечества, они до сих пор нигде в мире не реализованы. Он полагал, что, поскольку сравнительное частное право является квинтэссенцией всего сравнительного права, оно должно занимать видное место в университетских учебных программах. Это вполне отвечает возросшим общественным потребностям, так как если бы были установлены ясные и содержательные принципы права, то это стимулировало бы международную торговлю и способствовало бы в целом повышению жизненного уровня. Ну а если бы у юристов в связи с этим появился стимул заглядывать дальше собственных границ, то международные обмены расширились бы еще более. Предпосылкой для использования такой возможности для юриста-практика должно было бы стать изучение еще в университете сравнительного законодательства и права. Другой побудительной причиной для включения сравнительного права в учебные программы является то, что изучение сравнительною права позволяет по-новому, нетрадиционно подходить к изучению действующих норм национального права, которое страдает от ограниченности, навязываемой необходимостью их толкования в угоду национальной доктрине. Действительно, простое толкование закона, как это традиционно практикуется юристами, вряд ли может быть отнесено к сфере гуманитарных или социальных наук. По-видимому, правовое исследование приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимается выше исследования норм любой национальной системы, как это имеет место в философии права, истории права, социологии права и в сравнительном праве. В настоящее время сравнительное право позволяет опереться именно на общие принципы. Оно может помочь экономисту, раскрывая перед ним социальные предпосылки какой-либо конкретной нормы права, а путем сравнения различных эпох — и историку права. Современным студентам часто навязывают обсуждение текстов, сухие упражнения в формальной логике и в доказательствах, что мешает Приложение 49
По этой причине Ламбер призывал предоставить в учебных программах сравнительному праву место, равное изучению национального права, — четыре лекции в неделю по сравнительному праву в течение трех семестров. Эти слова, сказанные в 1900 году, актуальны и поныне. Но, хотя за прошедшие 90 с лишним лет во многих странах произошли существенные улучшения в этой области, радикальные изменения учебных программ, на необходимость которых указывал Ламбер, еще ждут своего часа. II Компаративисты в своих исследованиях проводят сравнение правовых систем разных стран. Это сравнение может носить как самый широкий, так и более узкий характер. Так, сравнения отдельных свойств различных правовых систем, понятий и процедур, которые в них применяются, иногда проистекают из более общих сравнений, из сравнений на макроуровне. В этом случае акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или на роли отдельных элементов права. Например, можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации и методы толкования законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение науки для развития права, методику подготовки судебных решений. Внимание может быть сконцентрировано и на вопросах судопроизводства в различных странах, а именно: каким образом распределяется между адвокатами и судьями бремя доказательства фактов, поиска законодательной нормы, применяемой к данному случаю; какая роль отводится в гражданских или уголовных делах непрофессиональным судьям; существует ли особая процедура при рассмотрении мелких исков. Однако нельзя ограничивать исследование вопросами судопроизводства. Изучение различных задач и функций лиц, вовлеченных в сферу действия права, выявление того, что, как и почему они делают, — весьма перспективное поле деятельности для юристов-компаративистов. Прежде всего перед ними стоит цель рассмотреть деятельность судей и юристов, всех тех, кто непосредственно применяет закон или советует, как его применять в любой системе. Полезно сравнивать также деятельность юристов в правительствах и парламентах, тех, кто занимается разработкой будущего законодательства; нотариусов, судебных экспертов, представителей страховых компаний, специализирующихся на исках; наконец, правоведов, преподающих юридические дисциплины в высшей школе. Сравнительное право на микроуровне,наоборот, имеет дело со специальными правовыми институтами или проблемами, то есть с правилами, 50 Тема I
Граница между сравнительным правом на макро- и микроуровнях не является жесткой. Действительно, можно проводить сравнение одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался и развивался законодательной властью и судами, определив условия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решаются так, а не иначе. Так, при описании норм, регулирующих ответственность производителей в США, недостаточно ограничиться перечислением предпосылок, при которых пострадавший в соответствии с материальным правом может подать соответствующий иск. Следует одновременно указать, что иск удовлетворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей, и показать, какую роль играют судьи, адвокаты и присяжные в подобного рода разбирательствах и как это влияет на действующее право, указывая, например, что в таких исках адвокат истца обычно требует себе гонорар в размере 30-50% суммы возмещаемого ущерба и что присяжные учитывают этот факт при исчислении суммы ущерба. Или, например, возьмем иск пациента врачу за ущерб, нанесенный неквалифицированным лечением. Никакое исследование не может быть полным или точным без констатации того, что отсутствие должной квалификации врача доказано в суде. Причем особенно важно установить, были ли эксперты назначены судом или отобраны тяжущимися сторонами, чтобы выиграть дело в судебном разбирательстве, как это имеет место в странах общего права. Во многих аспектах поэтому сравнение на микроуровне имеет смысл проводить лишь в том случае, когда принимается во внимание общий институциональный аспект, в котором сравниваемые нормы иностранных правовых систем разработаны и находят практическое применение. III Чтобы понять, что же в действительности представляет собой сравнительное право, необходимо также отграничить его от сопредельных сфер правовой науки. Приложение 51
Смежными сферами правовой науки, которые также имеют дело с иностранным правом и от которых сравнительное право должно быть отграничено, являются международное частное право, международное публичное право, история права, этнология права и, наконец, социология права. 1) Сравнительное право и международное частное право (МЧИ) На первый взгляд эти дисциплины кардинально отличаются друг от друга. Однако они находятся во взаимодействии. МЧП, или коллизионное право, — часть действующего национального права, в то время как сравнительное право само по себе — «чистая наука». МЧП указывает, какая из различных правовых систем должна применяться в данном конкретном случае с иностранным элементом. Оно содержит коллизионные нормы, которые определяют, как и какой национальный закон в данном конкретном случае следует применять. Поэтому можно сказать, что МЧП в большей степени селективно, чем сравнительное право. Сравнительное право в свою очередь имеет дело с правопорядками разных стран одновременно, не преследуя при этом какой-либо определенной сугубо практической конкретной цели. Однако оно имеет огромную ценность для МЧП. При нынешнем высоком уровне развития международных отношений применение методов МЧП возможно в наши дни лишь с учетом выводов сравнительного права. Убедительным примером сказанного служит хорошо известная теория конфликта квалификаций. Эта теория связывает толкование таких, 52 Тема I
В Германии регулирование по английскому праву вызовет трудности со свидетельством о праве наследования, которое наследники могут потребовать, и эти трудности могут быть преодолены только путем интенсивных исследований в области сравнительного права. Например, если лицо умирает, не оставив завещания вдове и взрослым детям, в свидетельстве должно быть отмечено, что движимое имущество в наследственной массе переходит по английскому праву к управляющему, назначенному судом по делам о наследстве. Управляющий распоряжается имуществом на правах доверительной собственности в интересах наследников и использует чистые доходы от наследственной массы после уплаты долгов, чтобы обеспечить вдову личным движимым имуществом и определенной суммой денег. После чего одна часть оставшегося делится в равных долях между детьми, а другая управляется на правах доверительной собственности в интересах вдовы. Дети же наделяются правом после ее смерти на получение равных долей этой части (см.: Gottheiner. Zur Anwendung Englischen Erbsrechts auf Nachlease in Deutschland. - Rabels, Z., 21, 1956, 33 ff., 71). Сравнительное право также имеет важное значение для правильного применения понятия «публичный порядок» в МЧП. Иногда иностранная норма, применение которой предписано коллизионной нормой в соответствии с правом суда (lex fori), имеет столь отрицательные последствия для национального «публичного порядка», что это препятствует его применению. Но, чтобы выяснить, так это или нет, необходимо провести сравнение между иностранной нормой и ближайшим аналогом национальной системы права. Наконец, существует проблема Приложение 53
2) Сравнительное право и международное публичное право Как и в случае с МЧП, на первый взгляд кажется, что существует мало общего между сравнительным правом и международным публичным правом, так как международное публичное право по своей сути является наднациональной и глобальной системой права. Сравнительное право играет существенную роль для понимания «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями» (ст. 38(1) (с) Устава Международного Суда), являющихся одним из источников международного права. Трудность заключается в том, чтобы определить, о каких принципах идет речь: о принципах права, признаваемых всеми нациями без исключения (тогда число принципов ограничивается лишь несколькими малозначащими трюизмами), или, скорее, о принципах права, признаваемых значительным большинством государств. Признание таких общих принципов существенно затруднено из-за противоречий, лежащих в основе позиции капиталистических стран Запада и бывших социалистических стран Востока, с одной стороны, и развитых и развивающихся стран Севера и Юга — с другой. И если одна из целей сравнительного права — поиск и отыскание оптимальных решений правовых проблем, то, вероятно, суть термина «общие принципы права» в смысле ст. 38 Устава Международного Суда можно было бы понимать также как достижение оптимального решения конкретной проблемы, основанного на правильной оценке сравниваемого материала. Такой подход позволил бы избежать узкого толкования содержания столь важного понятия, как «общие принципы права», лишь небольшим числом общепризнанных норм и открыл бы возможность для постепенного принятия оптимальных решений, которые служили бы примером таких общих принципов. Методы сравнительного права могут быть также исключительно полезны как при толковании договоров, так и для понимания некоторых концепций и институтов, связанных с обычаем в международном праве. Принцип pacta sunt servanda, идея, лежащая в основе оговорки rebus sic standibus, и теория обхода права (abus de droit) имеют свои корни в национальных институтах частного права каждого из государств. И лишь благодаря сравнительному праву их потенциал может быть полностью реализован в международном публичном праве. 54 Тема I
Отношения между сравнительным правом и историей права на удивление сложны. На первый взгляд возникает соблазн ограничиться констатацией того, что сравнительное право изучает правовые системы, сосуществующие в пространстве, а история права — во времени. Но такая констатация была бы неполной. Во-первых, история права использует сравнительный метод: историк права не может не привнести в изучаемую им систему (например, римское право) различные элементы концептуального подхода, который он применяет к собственной современной правовой системе. Таким образом, он неосознанно или чаще всего сознательно осуществляет свое исследование на основе сравнительно-правового метода. Во-вторых, широкое толкование понятия «сравнительное право» включает в себя и сравнительную историю права. Это стало особенно продуктивным при использовании научных публикаций по римскому праву как инструмента исследований права древнего мира в целом. Причем в сферу этих исследований были включены все области права: публичное и частное право, международное и гражданское, различные законы Древней Греции, выявление общей для них правовой идеи справедливости, ближневосточные правовые системы и недавно открытое право древних народов средиземноморской цивилизации (см.: Wenger. Rechtsgeschichte u. Rechtsver-gleichung in: Mem. De l'Acad. Int. de droit сотр. Ill, 1, 1953, p. 149, 157). Если при этом помнить, что почти все основатели современного сравнительного права были крупными историками права, что без знания истории даже современные компаративисты не могут понять иностранные судебные решения, что «история права делает актуальным прошлое, соединяя эпохи» (Н. Mittels),и что нам свойственно чувство «относительности» времени и пространства в большей степени, чем нашим предкам, то различия между историей права и сравнительным правом почти исчезают. Практически различия остаются лишь между теми компаративистами, которые в основном исследуют прошлое, и теми, кто специализируется на изучении настоящего и будущего. Современные историки права «не верят больше, что история и право развиваются независимо друг от друга. Они сознают ныне, что история и право теснейшим образом взаимопереплетены, и стремятся высветить неправовые аспекты и скрытые стимулы развития права. Роль истории права не ограничивается поэтому рамками собственного предмета. Она вносит свой вклад в критическую оценку правовой политики, что в конечном счете является основной целью сравнительно-правовой науки» (Grenzmer,p. 334). Различия между сравнительным правом и историей права, таким образом, существенно уменьшились. Так что историю права можно квалифицировать как «вертикальное сравнительное право», а сравнение современных правовых систем — как «горизонтальное сравнительное право». Приложение 55
В основу этнологических правовых исследований был положен вполне определенный постулат, научная обоснованность которого ныне поколеблена. Этот постулат основывался на позитивизме Огюста Кон-та, гегелевской философии истории и учении Адольфа Бастиана о так называемых первичных и народных идеях. Суть его заключалась в том, что развитие человечества благодаря одинаковому душевному складу индивидов в конечном счете повсюду в мире осуществляется по одинаковым законам независимо от расового происхождения. Следствием такого подхода стало сосредоточение усилий исследователей исключительно на изучении так называемого «первобытного права», то есть правопорядков (если их таковыми вообще можно назвать), которые необходимо было выявлять у народностей, все еще находившихся в первобытном состоянии. На основе изучения действующих правовых обычаев этих племен они делали выводы о том, как могло выглядеть право высокоразвитых народов в доисторическую эпоху, о которой не сохранилось каких-либо правовых памятников или свидетельств. Именно с этой целью проводились исследования А.Г. Постом в его «Einleitung in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz» (1886) и Джозефом Колером в его «Zeitschrift fur vergleichende Rechtswis-senschaft». Основному постулату этнологических правовых исследований о параллельном развитии всех первобытных племен противостояло прежде всего так называемое учение «цивилизации этноса» (англ. cultural groups; нем. Kulturkreislehre). Согласно этому учению, всемирный процесс развития цивилизации у каждого народа и племени протекает как исторически обусловленное событие и поэтому приобретает у них характер индивидуальной неповторимости. Тем не менее даже сторонники этого учения не могут отрицать поразительного сходства правовых институтов народов, находящихся на одинаковой стадии культурного развития. Однако они пытаются объяснить данный феномен последствиями рецепции права и миграции населения. И хотя подобные процессы имели место, вряд ли они могли бы объяснить все случаи параллельного развития. Согласно более современным взглядам, становление права на национальном уровне происходит благодаря взаимодействию как «типичных факторов», повторяющихся повсеместно, так и нетипичных. По мнению Кошакера, «типичные факторы» находят объяснение не в «первичных идеях» Бастиана, не в естественном гармоническом развитии, а в исторически обусловленных обстоятельствах. Группа людей, проживающих в определенной географической, социальной и экономической среде, развивается строго определенным образом, в том числе и в области развития права. Это типичное развитие 56 Тема I
В современных условиях этнология права в значительной мере утратила те свойства, которые связывали ее со всемирной историей, и стала отраслью этнологии и сравнительного права. И в качестве таковой она служит инструментом исследования при изучении правовой жизни до сих пор существующих «примитивных народов», вернее, народов, еще не в полной мере овладевших всем арсеналом средств современной цивилизации. Она остается исторической дисциплиной лишь в той мере, в какой стремится изучать «истоки и разные стадии становления права» во взаимосвязи с определенной культурной средой <...>. Но поскольку сфера модернизирующего воздействия промышленной революции за пределами западного мира постоянно расширяется, до сих пор сохраняющиеся архаические сообщества все в большей степени включаются в процесс становления единой человеческой цивилизации. Поэтому в настоящее время современная правовая этнология понимает сферу своих исследований не просто как изучение изменений у народов на более ранних стадиях развития, а лишь тех изменений, которые происходят в результате вторжения более высокой культуры или приспособления к ней. Таким образом, правовая этнология сегодня стала в значительной степени отраслью современного сравнительного права. Тем более что современное сравнительное право видит одну из своих первоочередных задач именно в том, чтобы оказывать помощь в правовом образовании развивающихся народов посредством обобщения результатов своих сравнительно-правовых исследований. Правовая этнология вносит свой специфический вклад в реализацию этой задачи. 4) Сравнительное право и социология права После частых дискуссий последних лет о взаимосвязи между сравнительным правом и социологией права в настоящее время стало, по-видимому, общепризнанным, что не только обе отрасли правовой науки могут и должны многое почерпнуть друг у друга, но что и методы исследований, используемые ими, в значительной степени идентичны. Социология права занимается выявлением причинно-следственных связей между правом и обществом. Она стремится вскрыть закономерность, на основании которой можно сделать вывод о возможности и предпосылках правового воздействия на человеческое поведение и о том, как право в свою очередь реагирует на социальные, Приложение 57
Метод социологии права в целом совпадает с хорошо известным в естественных науках экспериментальным методом «контрольных групп». Если в результате эксперимента, проводимого в определенной сфере жизни общества двух стран, имеющих различный правопорядок, будет установлено, что основные социальные факторы в этой сфере также различаются, то при определенных предпосылках это может привести к выдвижению гипотезы о наличии причинно-следственных связей между социальной действительностью и правовой нормой. Аналогичным образом может быть исследован и временной аспект подобных причинно-следственных связей и доказано, что сближение или усиление различий в социальном развитии отдельных стран ведет к сближению или усилению различий в их правовом регулировании. Если люди, подчиненные различным правопорядкам, которые по-разному регулируют их поведение в определенных ситуациях, ведут себя одинаково в этих ситуациях или, наоборот, ведут себя по-разному, в то время как нормы требуют одинакового поведения, то можно сделать предположение о неэффективности подобных норм. По этому вопросу в целом Мартини показал наличие взаимосвязи между социологией права и сравнительным правом, а также механизм ее возможного использования. При этом он отметил и трудности, о которых не должны забывать социологи права, специализирующиеся в области международных социокультурных связей. И если сравнительная социология права может использовать опыт и материал, накопленные сравнительно-правовыми исследованиями, то и специалисты в области сравнительного права могли бы, в свою очередь, взять много полезного у социологии права. Это относится прежде всего к тому, что можно назвать «определением проблемы». Давно признано, что сравнимы лишь те нормы, которые в условиях различных правовых систем выполняют одинаковые функции и направлены на регулирование проблем, связанных с различными жизненными обстоятельствами и конфликтами интересов. Считается непреложным также, что компаративист при рассмотрении этих проблем должен абстрагироваться от собственных доктринальных и правовых взглядов и культурной среды и использовать «нейтральные понятия» (подробнее см. § 3, II). Этот же постулат служит исходным пунктом и для социологов права, которые, однако, используют его на практике гораздо шире, что часто служит неудобством для компаративиста, хотя должно давать ему дополнительный материал для обобщений. Социология права нередко может установить, что понятия, рассматривающиеся компаративистами в качестве «нейтральных», в 58 Тема I
То же самое можно сказать о ситуации, когда проблема определена и речь идет уже о выявлении норм, регулирующих ее в данной правовой системе. Но и в этом случае компаративисты едины во мнении, что поведение человека формируют не только правовые нормы (законодательство и судебные прецеденты) и даже не только общие условия хозяйствования, привычки и обычаи, а непосредственно вся совокупность факторов, действующих в соответствующей ситуации (см. § 3, II и III). Для социолога права такой подход к исследованию является само собой разумеющимся, так как он изначально исходит из предпосылки, что поведение человека регулируется правом лишь частично. Юристам (а компаративисты, как правило, юристы) подобный подход дается сложнее. Они вынуждены с трудом заставлять себя отказаться от предубеждений, связанных с неприятием неправовых норм регулирования отношений в обществе. И в этом смысле социологи права, обладающие более широким взглядом на общественные отношения, могли бы их многому научить. Это справедливо и для случаев, когда речь идет об объяснении результатов исследования, в частности также, когда компаративисту необходимо описать причины обнаруженных им правовых факторов. Разумеется, он признает, что при этом должна приниматься во внимание вся совокупность взаимодействующих социальных факторов. Но часто лишь социология права будет указывать ему пределы исследования проблемы с учетом влияния на нее самых разнообразных факторов: баланса политических сил экономической системы, религиозных и этических ценностей, состава семьи, состояния аграрных отношений и степени индустриализации, структуры власти и общественных организаций и др. Разумеется, сравнительно-правовое исследование может преследовать и иные научные цели. В теоретико-описательном плане речь идет в первую очередь о выявлении и объяснении общего и особенного в правопорядке увеличивающегося числа стран мирового сообщества. С этой точки зрения в сравнительно-правовых исследованиях должны быть использованы теоретические модели и эмпирические данные, имеющиеся у социологии права. Однако довольно часто сравнительное право видит свою задачу лишь в том, чтобы давать рекомендации при осуществлении правовой политики. Что же касается прикладного использования сравнительного права, то в первую очередь имеется в виду его применение для решения конкретных проблем. В подобных случаях исследователь в области сравнительного права вынужден действовать под давлением разнонаправленных влияний: от него требуют ответить на вопрос, следует ли, и если да, то каким образом, изменить какую-либо норму действующего законодательства, как следует восполнить данный пробел в законе или в чем должно заключаться международное единообразное регулирование. И на все эти Приложение 59
§ 3. МЕТОД СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА<•■■> I <■■•> По словам Густава Радбруха, «науки, вынужденные заниматься собственной методологией, — больные науки». По нашему мнению, сравнительное правоведение не заслужило подобной оценки. Во-первых, компаративисты всего мира находятся еще в стадии экспериментаторства и не чувствуют себя связанными собственной методологией. Во-вторых, до сих пор мало что написано о сравнительно-правовом методе. Так что симптомы болезни отсутствуют. То же самое можно сказать о давно существующем «законодательном» правоведении, которое успешно развивается со времен великих западноевропейских кодификаций. Однако, несмотря на это, вместо того чтобы задуматься над созданием метода, мы пользуемся сравнительно-критическими обзорами при подготовке как национальных законов, так и различных международных регулирующих актов. Это справедливо и по отношению к современному правоведению как критическому методу правовой науки в том смысле, как его понимал и применял Э. Рабель. Правда, сегодня действуют другие причины. Эта наука и сегодня столь молода, что не смогла еще выработать канонического метода. И сейчас правильный метод отыскивается для каждого конкретного случая с помощью проб и ошибок. По собственному опыту компаративист знает, что у него нет точно разработанного плана и что он может бы
Поиск по сайту: |
1 См.: СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. С. 24.
исследований следует строго соблюдать требование, согласно которому «объекты сравнения должны быть сравнимыми», иначе говоря, между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь1. Данное требование не всегда легко выполнить, так как «связь может оказаться скрытой для поверхностного наблюдателя» или, наоборот, кажущаяся очевидной, на самом деле она может отсутствовать2.
1 См.: ТиллеА.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1973. С. 13.
существовали и функционировали только в рамках одного и того же типа государства и права, в частности капиталистического или социалистического. Разнотипные же правовые системы, несмотря на то, что они принадлежали к одному и тому же роду явлений, рассматривались в принципе как несравнимые.
1 Revue internationale de droit compare. 1973. № 1. P. 5.
некоторыми марксистскими авторами идеи о наличии в каждой из сравниваемых систем доминирующих (определяющих) и преходящих (второстепенных) черт.Согласно этим воззрениям, определяющие каждую из противоположных систем черты не могут быть общими для них всех. Таковыми могут быть только второстепенные, формально-юридические черты.
1 Эминеску Л. К вопросу о сравнимости различных правовых систем // Сравнительное право / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978. С. 189.
1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 12.
Проведением сравнительно-правовых исследований на макроуровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающиеся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей, изменений, происходящих в рамках отдельных национальных правовых систем1.
законодательством может подать иск. Следует одновременно указать и на то, что иск удовлетворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей. Важно показать также ту роль, какую играют в подобного рода судебных разбирательствах все участники судебного процесса, и как это влияет на действующее право, в частности на то, что в таких исках адвокат истца обычно требует себе гонорар в размере 30-50% от суммы возмещаемого ущерба и что присяжные заседатели учитывают этот факт при исчислении суммы причиненного ущерба1.
1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 13-14.
правового анализа» (виды), как сравнительный анализ правовых систем в целом, их отдельных отраслей и отдельных институтов права1.
стран, доминирование в них неформальных правил, неспособность государственной власти охватить собой все сферы экономической и политической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме и зачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах1.
1 Forrest J. Assinchronic Comparisons // Comparing Nations. Concepts, Strategies. Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazansicil. P. 260-295.
Названные принципы процесса сравнения как основа возникновения и развития сравнительного правоведения дополняются рядом других принципов. Среди них принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-политических и иных условий, в которых возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права; установления не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделения главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике и др.
Раймону Салею провести Международный конгресс сравнительного права. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного права или, по крайней мере, метода сравнительного права, а развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения.
им увидеть живые проблемы, которые скрываются за этими техническими формулами.
используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов: когда наступает ответственность производителя перед потребителем за ущерб, причиненный последнему некачественным товаром; какие правила определяют установление нанесенного ущерба в случае дорожных происшествий; какие факторы имеют решающее значение при определении родительских прав разведенных супругов; какими правами обладает незаконнорожденный ребенок, если отец или мать не упоминают его в завещании, — вот далеко не полный перечень проблем, который можно продолжать бесконечно.
например, понятий, как брак, договор, правонарушение и т.д., с применением национальных норм МЧП. Согласно одной точке зрения (квалификация по праву суда — lex fon), эти понятия толкуются, как в действующем национальном праве. Согласно другой точке зрения, которую развил Эрнст Рабель (см.: Rabel. Das Problem der Qualifikation, Z., 1931, 241), эти понятия следует толковать в свете сравнительного права независимо от lex fori. Сравнительное право следует также использовать при применении иностранного права, если это предписывается национальными коллизионными нормами МЧП. Предположим, что в завещании по английскому праву вдова назначается единственной наследницей или третья сторона назначается доверительным собственником. Соответственно эти понятия должны быть каким-то образом выражены на языке той правовой системы, в сфере действия которой находится завещанное имущество. Единственным способом достичь этого служит сравнение английских правовых институтов со схожими институтами соответствующей правовой системы: немецкий юрист поэтому будет рассматривать прежде всего понятие свободной от долгов части наследственного имущества, подлежащей переходу к наследникам, узуфрукта, исполнения завещания. В настоящее время по английскому праву имущество переходит не прямо к наследникам, а к лицу, управляющему этим имуществом от имени наследников. Это лицо и должно разделить имущество между ними после уплаты долгов.
3) Сравнительное право, история права и этнология права
может быть подвержено влиянию «нетипичных факторов» (таких, как раса, особые способности этой группы, специфика ее исторического развития). Цель этнологии права должна поэтому заключаться прежде всего в том, чтобы разграничить типичные и нетипичные факторы. И только в том случае, если это удастся, правильными окажутся выводы, сделанные на основании правовых обычаев ныне живущих первобытных народов, о некогда существовавшем праправе.