Правовые учения 20 века

Л. 11.1.

1. Политико-правовая идеология солидаризма и институционализма (Л. Дюги о норме солидарности и социальных функциях)

2. Политико-правовое учение М. Ориу

Основные термины и понятия, используемые в лекции: позитивизм, солидаризм, институционализм, норма права, правило поведения, естественное право, теория справедливости

1. Если в области социалистических политических идей в 20 веке главной новацией стал синдикализм и социал-реформизм, то в области теоретического пра­воведения обновление шло на основе социально-позитивистско­го правоведения, которое представлено в этот период именами Л. Дюги и М. Ориу.

Творчество Леона Дюги(1859—1928), теоретика права, кон­ституционалиста, декана юридического факультета в Бордо, приходится на тот период, когда в европейских странах проис­ходило возрождение идей естественного права (юснатурализма). И хотя это возрожденческое движение не было в состоянии раз и навсегда нарушить доминирующее положение юридичес­ких позитивистов, все же интеллектуальное и нравственное недовольство позитивизмом содействовало обновлению воспри­ятия и трактовки тех вопросов, которые позитивисты в силу своей задогматизированности не в состоянии были адекватно воспринимать и объяснять.

Дюги предстает в конечном итоге защитником социально-юридического, т. е. позитивистского и социологического, понима­ния права, однако с некоторыми отступлениями в пользу естес­твенно-правовой традиции.

Замысел относительно коренных перемен в государствоведении и правоведении включал в себя у Дюги попытку упразднить в юридической науке некоторые понятия и конструкции, кото­рые он в духе О. Конта именовал «метафизическими». К их числу он относил понятия «суверенная личность государства», «субъ­ективное право личности» и защищал ряд таких новых понятий, как «юридическая ситуация», «функция», «социальное право» и др. Его самый главный труд назывался «Трактат о конституци­онном праве» (1911), в котором помимо перечисленных новаций предпринято уточнение и перетолкование самого предмета конституционного права.

Таким образом, общий замысел Дюги предстает как реши­тельное намерение поместить право и его знатоков— юристов в некоторый новый и более адекватный контекст обсуждения природы м назначения права и государства. В этом своем намерении он нашел поддержку среди основателей и главных авторитетов социологического позитивизма (Сен-Симон, О. Конт, Г. Спенсер) и современников, в частности Э. Дюркгейма, который в своих работах методологического свойства настойчиво утвер­ждал, что право есть не что иное, как «непосредственный результат социальных факторов».

В противоположность Эсмену и Еллинеку и взглядам «всех правоведов, которые придерживаются «дряхлой концепции» субъективных прав и выстраивают на ее основе юридическую технику, сильно похожую на схоластику», Дюги провозглашает тезке о том, что публичная власть есть просто факт». Государ­ство в его прежних формах коллективности— римская, коро­левская, якобинская, наполеоновская, форма третьей республи­ки во Франции— исчезает, и место этих форм начинает занимать новый государственный строй— «более гибкий, более гуманный, более защищающий индивида». Этот строй покоится на двух элементах. Первый элемент— это концепция социаль­ной нормы (входит в корпус объективного права), которая основывается «на факте взаимной зависимости», соединяющей все человечество вообще и членов любой социальной группы (в частности, социальная норма для слабых и сильных, для боль­ших и малых, для правящих и управляемых). Вторым элемен­том является децентрализация (другое название этой новояв­ленной социальной и общеустроительной тенденции — синди­кальный федерализм). Комментируя это положение, Дюги ре­шительно отмежевывается от революционного синдикализма и высказывает уверенность в том, что современное общество движется «к известному роду федерализма классов, сорганизо­ванных в синдикаты» и что этот федерализм со временем будет «скомбинирован с центральной властью, которая не упразднит­ся, сохранит свою живость, но примет совершенно другой характер... и сведется к функциям контроля и надзора».

Центральной и объединяющей идеей для Дюги становится не идея из арсенала юснатурализма или юридического догматизма, а идея, заимствованная из области позитивистской социальной философии. Таковой стала концепция солидаризма, у истоков которой находится О. Конт. Именно привнесение этой идеи в проблематику обсуждения природы публичной власти, публич­ного и частного права привело Дюги к переформулированию предмета публичного права и прав человека, а также к новым перетолкованиям понятий «социальный класс», «индивидуаль­ное право», «разделение властей» и др.

О солидарности Дюги высказался в таких словах: «В солидар­ности я вижу только факт взаимной зависимости, соединяющий между собой, в силу общности потребностей и разделения труда, членов рода человеческого, в частности членов одной социаль­ной группы. Прибавлю, что в последние годы до того злоупотреб­ляли прекрасным словом «солидарность», что я колеблюсь произносить его; нет деревенского политика, который не разгла­гольствовал бы о социальной солидарности, не понимая, впро­чем, значения этих слов. Поэтому я предпочитаю говорить: взаимная социальная зависимость».

Помимо социальной солидарности людей объединяют и ин­тегрируют в новые общности те правила поведения, которые заданы не правами индивидов или коллективов (их Дюги полага­ет иллюзорными и просто несуществующими), а социальной нормой. Происходит подобное дисциплинирование и объедине­ние по той простой причине, что все люди существа социальные, что всякий социальный акт, нарушающий социальную норму, обязательно вызовет «социальную реакцию» и т. д. «Всякое общество есть дисциплина, а так как человек не может жить без общества, то он может жить, только подчиняясь какой-нибудь дисциплине». Концептуальной разработке темы о социальной норме, основанной на соединяющей людей взаимной зависимос­ти, Дюги придавал основополагающее значение и для науки, и для последующего существования современного общества и отдельного человека.

Социальная норма не есть моральная норма, однако ее можно и нужно считать нормой правовой. Подобно норме правовой, она относится к внешним проявлениям человеческой ж)»ш и не обязательна для его внутренней жизни. Кроме того, как полагал Дюги, социальная норма является как бы «органическим зако­ном общественной жизни», впрочем, это выражение следует понимать не более как метафору. Такова главная особенность социальной нормы, призванной вытеснить образ правовой нормы в ее многовековом иллюзорном воспри­ятии и употреблении.

Институционализм вырос на базе признания и своеобразного истолкования того факта, что существующие в каждом общес­тве коллективы (социальные общности, учреждения), такие как семья, члены одной профессии, добровольные ассоциации, а также коллективы, организованные во имя удовлетворения умственных и иных запросов, следует воспринимать учрежде­ниями интегративными, т. е. обеспечивающими сплочение об­щества в нацию-государство. При этом интегративная роль подобных коллективов выполняется ими вместе с выполнением более частных ролей, связанных с таким служением, которое выгодно им самим.

Даже коллективная общность, именуемая бюрократией, за­нятая обычно заботами о постоянном своем преобладании над массами управляемых лиц и групп, может восприниматься в качестве учреждения с посредническими функциями, нацелен­ными на реализацию общих функций государства. Государство, в свою очередь, не только не препятствует появлению и разви­тию бюрократической общности, но даже содействует ее институционализации.

2. Теорию институционализма наиболее успешно разрабатывал Морис Ориу (1859—1929), который извечную проблему проти­воположения интересов индивида и государства истолковал в духе христианского коллективизма первых его веков, однако сделал это с некоторыми новациями, обусловленными современ­ной социально-исторической ситуацией. Теория институции, понимаемой как учреждение, установление или же некая кол­лективность, отказалась от использования договорной теории (концептуального ядра либеральной теории) и от командно-административной законности социалистов и выдвинула ряд принципиально новых положений, которые получили затем весьма широкое популистское употребление.

Концептуальная основа теории институции восходит к идее равновесия, которую Монтескье в свое время положил в основа­ние своей теории разделения властей. Суть ее состоит в том, что правопорядок пытаются уподобить системе физического равно­весия сил и всю жизнь современных государств представить себе как бесчисленные социальные равновесия, соединенные в сложную и запутанную систему. Одной из таких систем равновесия и являются отношения правовые. Идея права в основе своей является идеей порядка, и юристы старой юриспруденции смотрели на этот порядок как на нечто предус­тановленное самим божеством. В отличие от них представители теории институционализма уже не признают предустановлен­ного порядка в структуре общества. «Мы верим только, что существует здесь определенное направление, являющееся для обществ линией их прогресса,— писал в этой связи М. Ориу в работе «Принципы публичного права» (1910). — Существует социальный идеал и существует порядок вещей... но он не предустановлен, он рождается».

Предметом публичного права, согласно М. Ориу, является государственный режим правления, который олицетворяет собой государство, т. е. режим одновременно политический, экономический и юридический, но также режим, который «овладевает нацией, видоизменяет ее, налагает на нее опреде­ленную форму и становится средой, в которой существуют индивиды».

Гражданская жизнь составляет объект воздействия государ­ственного режима и характеризуется, согласно концепции Ориу, разделением между политической властью и частной собствен­ностью, которые в первичных, догосударственных формах орга­низации нации «всегда бывают слиты вместе». Это разделение является на стадии функционирования государственного режи­ма основой одновременно и политической власти, и свободы. Такое разделение происходит путем двух параллельных про­цессов — централизации права и централизации политической власти.

Централизация национального (общегосударственного) права сводится к тому, что установление правовых норм и санкций становится делом центральной политической власти и осущес­твляется отделенной от частной собственности правительствен­ной властью, т. е. судебной и административной. В отношении норм права юридическая централизация происходит следую­щим образом. Она возникает из замены обычая писаным зако­ном. Публичная власть участвует в формальной процедуре установления закона и не участвует в установлении обычая. Писаный закон приносит с собой устойчивость положения, сильно отличающуюся от устойчивости обычного права, пос­кольку она «совместима с большей долей подвижности, а следо­вательно, и с большей суммой общих свобод, так как свобода не обходится без некоторой возможности изменений».

Писаный закон, подобно обычному праву, претендует на вечное употребление, однако он может быть изменен решением правительства путем сравнительно ускоренной процедуры, в то время как «в распоряжении какой либо социальной власти не существует никакой такой процедуры, путем которой обычай мог бы быть изменен в обычном порядке».

Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими социальных функций предстают областью социального мира, в котором уравновешиваются враждебные и противоположные интересы людей, социальных групп и классов. Настоящий мир, национальный или интернациональный, всегда является ми ром. основанным на праве. Право уравновешивает вечную противо­положность между личностью и обществом. Каждая правовая система распределяет все права между личностью и обществом и создает право индивида, с одной стороны, и право общества — с другой.

Это распределение создает социальный антагонизм и в то же время создает систему равновесия. Возникший таким образом правопорядок уравновешивает в каждом обществе не только противостояние индивида и общества, но также многие другие системы общественного быта — быта гражданского, публично­го, коммерческого, военного и др. Все эти формы быта находятся, согласно Ориу, в состоянии равновесия, причем гражданский быт образует как бы центр всей системы, ядро притяжения, вокруг которого вращаются остальные. Система правового рав­новесия имеет одну характерную особенность — она в своем воздействии универсальна. Она не только стремится уравнове­сить власть, как это имеет место в системе политического равновесия, или только интересы, как это имеет место в эконо­мических отношениях, она охватывает и власть, и интересы, ивсе другие области социальной жизни.

Л. 11.2.

1. Возрожденная концепция естественного права Л. Фуллера, А. Кауфмана. Теория справедливости Дж. Роулса.

2. Интегративная юриспруденция (П. Виноградов и др.).

1. В XX в. тема естественного права получила новое развитие. Новый подход к этой теме был развит неокантианцами (Р. Штаммлер и др.), которые абсолютным естественным правом объявили начало справедливости. Это начало стало восприни­маться источником и масштабом в оценке исторического движе­ния права к недостижимому идеалу. Толкование права, таким образом, стало включать в свой предмет внутренне присущее (имплицитное) норме требование справедливости и соответству­ющего приспособления права к ценностям существующего об­щества. Так возникла концепция естественного права с истори­чески меняющимся содержанием.

Современный английский правовед Лон Фуллер считает, что правовая норма должна содержать в себе умопостигаемую цель и указывать на средства ее достижения. В этом смысле каждая норма права субстанциональна (имеет сущностное содержание, несет значение должного, и таким образом, является ценностью). Одновременно с этим каждая норма инструмента льна; в этом своем измерении она определяет средства для достижения цели. Ценностно нагруженной, с учетом сказанного, является и вся правовая система. Проясняя свою позицию, Фуллер вводит различение права имплицитного (подразумеваемого) и экспли­цитного (внешнего, оформленного, сделанного).

Имплицитное право— это обычаи и сходные типы норматив­ного упорядочивания человеческого общения, которые часто лишены словесного и символического обозначения и фиксирова­ния. Сделанное право— это внешне выраженные точные правила, заключенные в нормах и требованиях договора, стату­та и др. И эксплицитное, и имплицитное право суть целеположенное право, поскольку совмещают и сущее и должное. В отличие от позитивизма, объявляющего правом практически любой приказ суверенной власти, и в отличие от нормативизма с его иерархией норм и вершинной нормой, и от социологии с ее восприятием нормы права как предсказания возможного пове­дения суда Фуллер делает акцент на целеполагании в праве, на средствах его реализации, которые также заложены в праве, что придает праву и всей правовой системе свойство ценностной системы. Наиболее общая цель в праве как системе— направ­лять и контролировать человеческую деятельность. Но есть также и более конкретные цели, которые Фуллер именует процессуальными (процедурными) целями: в договорном праве они одни, в судоговорении несколько другие. Все разновидности «сделанного» права должны отвечать следующим требованиям: быть оправданными, иметь общий характер своих требований, не иметь обратной силы, быть ясными и свободными от проти­воречий, а также достаточно устойчивыми, не требовать невоз­можного. Их применение должно находиться в соответствии с целями и средствами, заложенными в данной норме.

Правовая норма как некое сочетание должной цели и долж­ных средств представляет собой моральную ценность. Так, мораль приобретает в естественно-правовой концепции Фуллера конкретный характер, в то время как для теории «чистого» права и «чисто юридической» трактовки событий и конфликтов является характеристикой безразличной, несущественной.

Свою преемственную связь с естественно-правовой тради­цией древних авторов Фуллер фиксирует в тезисе о том, что право есть разумность, проявляющая себя в человеческих отношениях. Фуллер не противопоставляет позитивное право и естественное право, а только право и неправо.

Несколько иную характеристику моральности в праве дает Рональд Дворкин,автор «Если о правах говорить серьезно» (1972). Позитивное право должно подвергаться оценке не только с инструментальной, но также и с моральной точки зрения. Фундаментальные субъективные права и образуют, по его мнению, те принципы и критерии, которые должны браться в основу морального измерения права с точки зрения справедли­вости. Ведущим, главным и определяющим принципом является право на равенство, по-другому «право на равное уважение и обращение».

В 50-х гг. Артур Кауфман(Естественное право и историч­ность. 1957) выступил против возведения в абсолют элемента исторической изменчивости в содержании права и подчеркнул в этой связи, что естественно-правовое восприятие права осно­вано на признании и допущении постоянного наличия и дейст­вия внепозитивных правовых принципов. Вместе с тем он соглашался с восприятием права как исторически меняющегося феномена, в содержание которого включаются некоторые внеюридические факторы, действующие «здесь и теперь».

В 70-х гг. Каумфман откажется от этих позиций и объявит о «бесплодности естественно-правовых учений». В этот период он высоко ценит критико-аналитические возможности в осмысле­нии действующего права, которые демонстрирует, по его мне­нию, юридическая герменевтика— своеобразная философия юридического языка в его практическом применении. Полем действия герменевтики он считает в первую очередь деятельность судьи как рупора действительного, а не книжного только права. Судья так или иначе обязан проводить сопоставление языковых выражений правовой нормы и юридического содер­жания конфликта, который норма призвана регулировать. Та­ким образом, онтологическая основа естественного права пере­несена Кауфманом из области «закономерностей бытия» в область «языкового выражения бытия» и речь ведется о видо­измененном естественном праве — герменевтическом (по про­исхождению и толкованию) естественном праве. Другими слова­ми, закон и здесь не считается вполне достаточным для извле­чения правила в процессе выработки судебного решения, и только судья в состоянии должным образом учесть содержание и смысл конкретной конфликтной ситуации и принять во внимание, насколько закон соответствует положению вещей в данное время и в данном месте.

В последней трети XX в. с новыми перетолкованиями естес­твенно-правовой традиции выступили Дж. Роулс (Теория спра­ведливости. 1972) и Дж. Финнис (Естественный закон и есте­ственное право. 1980).

Дж. Роулсосновывает теорию справедливости на аристоте­левской концепции распределяющей справедливости, взятой в несколько упрощенном виде (блага, существующие в обществе, должны распределяться на основании взаимных требований людей и на основании максимально возможного равенства). Роулс использует конструкцию-понятие «первичные блага», которые подлежат распределению. В их число он включает свободу, равные возможности, определенный уровень матери­ального достатка. Все эти «первичные блага» обеспечивают человеку «самоуважение»; они в то же самое время суть условия, которые обеспечивают человеку его автономию, его самостоятельность, в том числе и самостоятельное распоряже­ние такими благами.

Существенное значение он придает установлению принципов справедливого распределения. Первым таким принципом Роулс считает требование, чтобы каждый человек в равной степени обладал основными правами и свободами. Система индивиду­альных прав и свобод должна совпадать со всеобщей свободой, причем свобода должна быть максимизирована, ее ограничение может быть оправданно только в целях ее лучшей защиты: «свобода может быть ограничена только ради свободы». Второй принцип — требование равенства как равного обладания свободой и равного распределения благ (исключения из этого правила допустимы здесь только в целях выравнивания уже сложившегося неравенства). Этот принцип конкретизируется как принцип равных возможностей, нацеленный на максималь­ное устранение неравенства, возникающего или сложившегося на базе богатства или рождения. Каждый человек должен иметь равные возможности в стремлении получить определенный статус в обществе.

Эгалитаристские идеи Роулса в этой части во многом пере­кликаются с идеями Руссо и некоторыми положениями право­вой философии Канта. Новые моменты привнесены американс­ким теоретиком в истолкование категории справедливости — она характеризуется им как правильность, добросовестность, беспристрастность, как своего рода «процессуальная справед­ливость», которая обеспечивается при помощи правовых норм, соответствующих принципу правления справедливого закона. При этом очень существенна роль конституции, которая опре­деляет основные распределительные процедуры, с наибольшей вероятностью приводящие к созданию справедливого и устой­чивого порядка. Такая функциональная роль конституции под­держивается и усиливается при помощи обычных законов.

Концепция Дж. Финнисапостроена на перетолковании идей Августина, в частности идеи телеологизма. Смысл человеческо­го существования Финнис определяет как достижение челове­ком определенного блага или совокупности благ, которые он постигает, оценивает и обеспечивает с помощью разума. Пере­чень основных благ, или ценностей человеческой жизни, вклю­чает в себя жизнь (стремление к самосохранению), знание (не инструментальное, а прежде всего субстанциональное, мировоз­зренческое), игру (связана с правильным распределением и пользованием социальными ролями человека в обществе), эсте­тический опыт (способность понимать прекрасное), практичес­кую разумность (стремление сделать свой разум более резуль­тативным в практическом плане), социабельность (дружеская общительность), религию (как представление о генезисе и роли космического порядка, человеческой свободы и разума).

Все блага должны распределяться справедливо, на основе уравнивающей либо распределяющей справедливости. Эти бла­га должны распределяться в обстановке единодушия, координа­ции и в определенных случаях также при содействии власти. Таким властным и результативным инструментом может быть только позитивное право, но право, соответствующее справедливости.

2. Право как социальное явление и как часть социального опыта представляет столь важный элемент социального бытия, писал П. Г. Виноградов (1854—1925), что в этом своем качестве оно выполняет не менее важные социальные функции, чем, скажем, устройство государства или способ разделения власти в госу­дарстве. Свой подход к изучению права он называл синтетичес­ким, противопоставляя его и обособляя от аналитического мето­да Дж. Остина и его последователей. Опасности аналитического метода связаны с тем, что абстрактные понятия и термины часто воспринимаются юристами-аналитиками таким образом, как будто вопрос об этих терминах и их формальных классифика­циях составляет существо всей юриспруденции. В конечном итоге создается особый «мир понятий», в котором происходят постоянные обновления, критика, защита и разрушение аб­страктных конструкций. В свое время Р. Иеринг высмеял эти «понятийные райские кущи». Ранние позитивисты в лице Конта и Спенсера прокламировали приход социологической науки, которой предстоит завершить круг естественных наук и увен­чать собой усилия человеческого познания. Современные же мыслители, по мнению Виноградова, не столь оптимистичны и выставляют множество оговорок и ограничений.

«Мы хорошо знаем,— писал Виноградов,— в какой степени наше поведение и характер подвержены иррациональным по­рывам, нашим пристрастиям и предубеждениям, нашим привы­чкам и институтам, неосознанным и подсознательным элемен­там нашей натуры. В качестве индивидов мы склонны к тому, чтобы обратиться за пояснением к биологам и психологам. Противоположность биологии и психологии в изучении социаль­ной жизни образуют политика и синтетическая юриспруден­ция» (Обычай и право. Осло, 1925). Правила поведения в обществе являются результатом поведения самого общества, и нет необходимости чрезмерно завышать социальное воздейст­вие понятийных и логических конструкций. «Ни жизнь семьи, ни жизнь профессиональной гильдии, а равным образом— церк­ви, нации, государства не зависит всецело или главным образом от совершенства их логико-понятийных отображений».

По замыслу американского философа права Джерома Холла, автора термина «интегративная юриспруденция», естественно-правовая традиция может быть обновлена сегодня за счет ее сочетания с аксиологическим (ценностным) подходом в праве. Ценности должны при этом рассматриваться как непременный атрибут правовой нормы, а нормы должны восприниматься как «защищенные ценностные суждения».

Традиционная естественно-правовая теория мало интересо­валась разработкой основных юридических понятий, которые на самом деле должны составлять исходную базу всякой юриди­ческой теории. Этот раздел наилучшим образом разработан, по мнению Холла, в кельзеновском нормативизме. С учетом новой роли ценностного начала в правоведении интегративную юрис­пруденцию можно назвать также правовой аксиологией. Цен­ности в праве— это то, что в норме права, подобно наставнику, «формирует психические состояния и внешнее поведение». Исключительно плодотворными в этом плане являются, по его оценке, определения права как этической в своем существе категории, данные в свое время Платоном и Аристотелем (Исследования по юриспруденции и криминальной теории. Нью-Йорк, 1958).

В литературе последних лет появились констатации того, что западная традиция «закона и порядка» переживает в настоящее время кризис, вызванный, с одной стороны, тем обстоятельст­вом, что глобальной проблемой становится сегодня не проблема отдельного региона, как это было до самого недавнего времени, а весь мир, и потому Запад становится всего лишь его составной частью.

Контрольные вопросы по теме:

1. Опишите основные тенденции развития правовой и политической мысли 20 века

2. Какие из концепций прошлого повторяются на новом этапе своего развития в 20 веке?

3. Что обозначает понятие «имплицитное право»?

4. Охарактеризуйте теорию справедливости Дж. Роулса

5. Опишите особенности интегративной юриспруденции

Поиск по сайту: