Помощничек
Главная | Обратная связь


Археология
Архитектура
Астрономия
Аудит
Биология
Ботаника
Бухгалтерский учёт
Войное дело
Генетика
География
Геология
Дизайн
Искусство
История
Кино
Кулинария
Культура
Литература
Математика
Медицина
Металлургия
Мифология
Музыка
Психология
Религия
Спорт
Строительство
Техника
Транспорт
Туризм
Усадьба
Физика
Фотография
Химия
Экология
Электричество
Электроника
Энергетика

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАЗЛИЧНЫХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА.



 

Большинство ученых теории государства и права выделяют четыре основных, наиболее распространенных вида источников права. Это нормативные акты, судебный прецедент, санкционированный обычай и нормативный договор. Но существует ряд ученых, которые расширяют данный список. Так, в отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание (Лев Иосифович Петражицкий), правовую идеологию, а также деятельность юристов. Виднейший российский учёный В.М. Баранов указывает, что «В российском государстве юридическая наука имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается».

Особенности цивилизации и развития государства обусловили наличие в каждой национальной системе права своего специфического набора форм выражения права. Например, в числе источников нашего права нет ни правовой доктрины, ни религиозного права.

Различия в формах (источниках) права обусловлены различными факторами (историческими, политическим и т.п.), в том числе различиями в способах правотворчества. Так, например, обычай как источник права формируется «снизу» из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, «сверху», по воле государства, либо надгосударственных сил (богов, мудрецов, мифических героев и т.д.). Последнее характерно для традиционного права, для которого характерен высокий удельный вес норм негосударственного происхождения.

Итак, рассмотрим и дадим общую характеристику основных источников права.

Наиболее древней формой права является правовой обычай, т.е. правило поведения, которое в результате фактического применения в течение длительного периода времени вошло в привычку народа, признаётся государством, которое обеспечивает его выполнение.

Обычай – основная форма регулирования отношений в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев.

Основные черты обычая как источника права.

Продолжительность существования. Обычай является консервативным правовым регулятором, закрепляющим то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.п. Именно поэтому государство относится к различным обычаям по-разному, одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай, как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется, как правило, только в сознании народа и ни где не записан.

Локальный характер обычая состоит в том, что он применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории.

Обычай санкционируется (признаётся) государством путём восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит своё выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Поэтому важным признаком обычаев является то, что они обязательны не столько в силу принуждения со стороны государства, сколько потому, что члены общества признают их таковыми.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право – это система правовых ном, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определённой местности, либо для данной этнической или социальной группы. Обычное право опирается в своем осуществлении не на власть, а на убеждение людей в правильности того способа действия, которое предписывает обычное право. Последнее в этом смысле демократично, надежно и люди подчиняются ему, не задумываясь.

Статус обычного права сегодня неоднозначен. Одним из признаков которого является то, что правовой обычай есть древнейшая форма правообразования. Например, в римском праве нормы обычного права обозначались терминами, которые указывают на очень различные способы его возникновения: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика), commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов), commentarii magistratum (обычаи, сложившиеся в практике магистров) и др.

В российской юридической литературе выделяются две формы, или два уровня санкционирования обычая: отсылка к нему в норме закона и использование его в качестве основы судебного решения. Ярким примером первого уровня является закрепление в ст.5 ГК РФ правила обычая делового оборота. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п.1 ст.5. ГК РФ). И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник права (например, ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должна исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»). Отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Правовой обычай действует и с «молчаливого согласия» законодателя. По своей сути государственно-правовой обычай направлен на регламентацию таких социальных отношений и связей, которые составляют предмет данной отрасли права или же непосредственно с ним связаны. Многократное повторение фактических обстоятельств в определенных ситуациях приводит к тому, что правило поведения закрепляется и выступает как образец.

Нормы права закрепляют и пропагандируют многие прогрессивные обычаи и традиции, содействуют внедрению в быт, общественно-политическую, социально-культурную и производственную сферы.

Утверждению высоких нравственных и гуманистических ценностей в медицине служит институт врача. По своей сути это торжественное обещание, которое приносят граждане кончившие высшие медицинские учебные заведения и получили звание врача. Ее ритуал опирается на старинные традиции и обычаи, веками утверждавшиеся среди лиц, профессионально занимавшихся врачеванием.

Разработаны методические рекомендации и сценарии торжественного вручения паспорта, торжественные регистрации брака и новорожденных. В нормативных актах различной юридической силы сказано о необходимости проведения торжественной, праздничной церемонии при получении гражданами орденов, медалей, других государственных наград, дипломов и свидетельств об образовании, многих документов, выдаваемых органами ЗАГСа.

К обычаям примыкают деловые обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие, прежде всего определенный порядок ведения дел.

В целом, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны можно найти разные определения правового обычая. Проблемы правового обычая еще ждут своих исследователей. Особенно актуальной они становятся с развитием рыночной экономики и частного права, где роль обычая неминуемо должна возрасти.

Следующий источник права это судебный прецедент – это решение суда по конкретному делу, являющееся обязательным для той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона.

Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Причём обязательна только та часть приговора, на основе которой выносится судебное решение (в Англии эта часть называется – «ratio decidendi»).

Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость и гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единоличных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью деятельности последних обусловливает огромный объём прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Однако в этом отношении высказываются мысли о связанности судей вынесенными ранее приговорами – это недостаток судебного прецедента.

Прецедентное право, сводясь к сумме норм, содержащихся в форме судебных прецедентов, несет в себе новое качество. В широком понимании оно включает в себя и методы, которыми пользуются судьи при создании прецедента, и ту правовую культуру, которая является неотъемлемой частью англосаксонской правовой семьи.

Прецедент не утрачивает своей силы и в настоящее время. Он выступает в качестве основного источника права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, англосаксонской правовой семьи. Прецедентное право применяется и сейчас на бывших английских территориях в странах Азии и Африки после приобретения ими независимости.

Словосочетание «прецедентное право» не привычно для отечественного юриста, который «право» традиционно сочетает с законом. В современной России судебная практика не признаётся в качестве официального источника права. Однако в связи с тем, что право, содержащееся в нормативно-правовых актах, оставляет много неясных вопросов, судебные прецеденты в России становятся неофициальными источниками права. Так, нижестоящие суды следят за деятельностью вышестоящих и стараются следовать ей при разрешении аналогичных дел, поскольку в противном случае их приговоры и решения могут быть отменены вышестоящими судами в кассационном или надзорном порядке. В конечном счете, все ориентируются на разрешение конкретных дел высшей судебной инстанцией.

Наукой предложено решение судьбы российского судебного прецедента: предписания общего характера, содержащиеся в нормативно-правовых актах, надо считать не нормами права, а правоположениями, которые имеют юридическое значение. Последнее проявляется в том, что правоприменительные органы должны, при решении конкретных дел, учитывать содержание данных правоположений. Однако правоположения не являясь юридическими нормами, не могут составлять основу правоприменительных решений.

Проблема: Административный прецедент!!!

Нормативный договор как источник права выступает в качестве соглашения двух или более сторон, в результате которого устанавливаются или отменяются нормы права.

Данные договоры представляют собой своеобразное участие государства в регулировании экономики и других сфер общества. Основная отличительная черта таких договоров – добровольное волеизъявление сторон. Причём после заключения договора его стороны обязаны подчиняться содержащимся в нём правовым нормам.

Особая разновидность – это международные договоры, декларации, коммюнике, являющиеся формой международного права.

В ряде правовых систем к числу источников права относится правовая доктрина, т.е. мнения авторитетных учёных по вопросам права. Так, мнения юристов – jus respondendi – были источником права в Древнем Риме. Важную роль сыграла правовая доктрина в становлении и развитии мусульманского права. Сегодня она является основным источником этого права.

Использование доктрины в качестве основы судебного решения предполагает отсутствие при рассмотрении дела необходимой нормы закона, судебного прецедента или обычая. Поэтому роль доктрины более значительна на тех стадиях развития права, когда государственное нормотворчество не получило достаточного развития.

Принципы права некоторые учёные также относят к источникам права. Так в правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из рассмотренных выше источников права. Тогда дело может быть решено на основе принципов права – общих начал права, отражающих его подчинение велениям справедливости в том виде, как последнее понимается в определённую эпоху и в определённый момент.

Указание на принципы права может быть в законодательстве (см., например, закрепление на конституционном уровне основных прав, свобод и обязанностей граждан, основ общественного и государственного строя; см. также ч.2 ст.6 ГК РФ, ст.5 Семейного кодекса РФ; в ГК РФ: содержится указание на общие начала и смысл гражданского законодательства, на требования добросовестности, разумности и справедливости, в Семейном кодексе РФ – на общие начала и принципы семейного и гражданского права, на принципы гуманности, разумности и справедливости).

Вместе с тем сегодня отсутствует единая концепция принципов права как источника права. Неодинакова их роль и в правовой системе.

В странах с мусульманской правовой системой одну из главных ролей играет такой источник права как религиозная догма. Так источником права в отдельных странах выступают своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных документов, издаваемых государственными органами.

Известны мусульманские воззрения, выражаемые в виде догм - ислам устанавливает и уточняет догмы, во что мусульманин должен верить; что должны и чего не должны верующие делать. Шариат (в переводе “путь следования”) составляет то, что называют мусульманским правом, указывает как нужно вести себя в соответствии с религией.

В основе мусульманского права лежат четыре источника:

а) священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету;

б) Сунна – сборник традиционных правил, содержащий высказывания Магомета, воспроизведенных рядом посредников;

в) Иджма – конкретизация положения Корана в изложении крупных ученых;

г) Кияс – рассуждения по аналогии о тех явлениях, которые не охватываются предыдущим толкованием трех первых источников.

На этом мы закончим рассмотрение источников права и перейдём к изучению основного источника права романо-германской и социалистической правовой системы – нормативно-правового акта, являющего основным источником права современной России.

 

3) НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ.

 

 




Поиск по сайту:

©2015-2020 studopedya.ru Все права принадлежат авторам размещенных материалов.