Удосконалення законодавства щодо захисту прав боржника за договором факторингу

1.1 Недосконалість вітчизняного законодавства

При аналізі даної теми важливим є дослідження вітчизняного законодавства.

Якщо проаналізувати нормативну базу, що регулює порядок укладання договору факторингу, на різних її етапах можна виявити достатньо прогалин. У даному випадку слід зазначити, що недосконалість у договорі факторингу вцілому спричиняє недосконалість захисту прав боржника за вказаним договором, тобто вони нерозривно пов’язані.

Захист прав боржника за договором факторингу без сумніву пов’язаний з визначення самого факторингу.

Закони України, що були прийняті у різний час, дають визначення поняття «факторинг» та встановлюють певне регулювання. Проте ці визначення неузгоджені між собою, а відповідне регулювання є незадовільним та суперечливим, часто навіть у межах одного законодавчого акта.

До таких законів відносять:

· ЗУ «Про банки і банківську діяльність»;

· Господарський кодекс України;

· Цивільний кодекс України.

Наприклад, у ЗУ «Про банки і банківську діяльність» міститься наступне визначення: «факторинг визначається як придбання права вимоги на виконання зобов’язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, з прийняттям набувачем ризику виконання таких вимог та прийому платежів» [2]. Згідно з цим визначенням факторинг являє собою купівлю-продаж грошових вимог, належних первісному кредитору за поставлені товари чи надані послуги. Незвичне формулювання є очевидним наслідком калькування з англійської, тобто становить юридико - технічну помилку.

Недосконалим є й визначення, що міститься в ГК України: «Придбання банком права вимоги у грошовій формі з поставки товарів або надання послуг з прийняттям ризику виконання такої вимоги та прийом платежів (факторинг) є банківською операцією, що здійснюється на комісійних засадах на договірній основі» [19]. Суперечливість полягає у тому, що, з одного боку, вказівка на прийняття ризику виконання вимоги має означати договір купівлі-продажу вимоги, з іншого – такий договір виключає здійснення факторингу на комісійних засадах. На комісійний характер факторингу вказують частини 2, 3 цієї статті, які передбачають передання банком коштів у розпорядження клієнта за плату (з чого можна зробити висновок, що йдеться про надання банком клієнту кредиту або позики, а не про купівлю вимог) та надання клієнту додаткових консультаційних та інформаційних послуг.

Суперечливим є й регулювання, що встановлене ЦК України. Відповідно до ст. 1077 ЦК України договір факторингу передбачає, що:

1). по-перше, фактор передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження клієнта за плату;

2). по-друге, клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові свою грошову вимогу до третьої особи (боржника).

Перша з цих умов означає, що за договором факторингу має надаватися позика або кредит. Друга з цих умов є неповною, оскільки не містить можливої підстави відступлення грошової вимоги. Такі підстави зазначено у ст. 1084 ЦК України – грошова вимога може відступатися у зв’язку з її продажем клієнтом фактору або з метою забезпечення виконання зобов’язання клієнта перед фактором. За ч. 2 ст. 1084 ЦК України фактор має право у разі невиконання клієнтом зобов’язання одержати задоволення за рахунок грошової вимоги до боржника. Отже, договір факторингу в частині забезпечення вимог фактора відповідно до ст. 572 ЦК України передбачає заставу грошової вимоги до боржника. Таким чином, даний договір поєднує у собі елементи договору позики або кредитного договору і елементи договору купівлі-продажу грошової вимоги або договору застави грошової вимоги. Договір, що не поєднує таких елементів, не є договором факторингу. Тому до такого договору не можуть застосовуватись положення глави 73 ЦК України, зокрема, положення частин 2, 3 ст. 1079 ЦК України, якими встановлюються обмеження за суб’єктним складом сторін договору факторингу [1]. Наприклад, договір купівлі-продажу грошової вимоги, який не передбачає надання покупцем вимоги позики або кредиту продавцю вимоги, може бути укладений будь-якими суб’єктами цивільного права.

Отже, виникають такі питання.

1.) Для чого законодавець встановив спеціальні правила щодо договорів, які поєднують елементи договору позики або кредитного договору та елементи договору купівлі-продажу грошової вимоги, адже ці договори жодним чином не пов’язані один з одним?

2.) Навіщо він встановив спеціальні правила щодо договорів, які поєднують елементи договору позики або кредитного договору та елементи договору застави грошової вимоги, адже відносини позики або кредиту та застави, зокрема грошової вимоги, вже врегульовані загальними нормами? Видається, що встановлення таких правил є помилкою хоча б тому, що для таких різнорідних відносин не можна встановити єдиного регулювання. Тому не викликають подиву численні суперечності у главі 73 ЦК України. Передусім це стосується правил стосовно відповідальності клієнта перед фактором (ст. 1081 ЦК України) та щодо наступного відступлення грошової вимоги (ст. 1083 ЦК України). Наприклад, застосування правил стосовно відповідальності за дійсність вимоги, які сформульовані як загальні, може мати смисл лише у разі продажу вимоги, але не її застави [20].

Вказані недоліки нерозривно пов’язані з захистом своїх прав боржником за договором факторингу, адже на основі даних положень здійснюється договір факторингу вцілому, зокрема, й захист прав боржника.

1.2 Досвід зарубіжних країн захисту прав боржника за договором факторингу

Для розуміння даного питання потрібно дослідити світовий досвід щодо факторингу загалом. Для цього можна спиратися на статтю Юрія Попова «Факторинг: законодавство України та світовий досвід», що була опублікована у щотижневій інформаційно-правовій газеті «Правовий тиждень».

Зокрема, в ній аналізується практика різних країн, яка свідчить, що поняття «факторинг» є дуже широким. Власне, під договором факторингу можуть розумітися різноманітні договори, зокрема змішані, які є абсолютно різними за правовою природою, якщо для відносин сторін істотною є належність одній із сторін грошової вимоги до третьої сторони.

В залежності від того що саме розуміється під договором факторингу, відбувається й захист прав боржником.

Наприклад, під факторингом можуть розумітися:

1. купівля покупцем («фактором») вимоги («факторинг без регресу»);

2. купівля покупцем («фактором») вимоги, що супроводжується поручительством продавця («клієнта») за виконання боржником свого обов’язку («факторинг з регресом»);

3. купівля покупцем («фактором») вимоги без повідомлення боржника, що поєднується з договором комісії, за яким продавець вимоги («клієнт») зобов’язується вчиняти від свого імені дії, спрямовані на одержання коштів за проданою вимогою, та перераховувати їх фактору («прихований факторинг»);

4. надання кредитором («фактором») кредиту позичальнику («клієнту») під забезпечення виконання зобов’язання заставою грошової вимоги до третьої особи;

5. надання повіреним чи комісіонером («фактором») довірителю чи комітенту («клієнту») послуг (як-от: ведення обліку заборгованості, ведення переговорів, виставлення претензій, пред’явлення позовів, представництво в суді, пред’явлення виконавчих листів чи інших виконавчих документів до виконання тощо), спрямованих на одержання заборгованості з боржника [20].

Факторинг у цьому значенні може здійснюватися як з відступленням вимоги, так і без такої, а також супроводжуватись або не супроводжуватись кредитуванням клієнта фактором, та супроводжуватись або не супроводжуватись купівлею фактором частини вимоги. Найпоширенішим на сьогодні є змішаний договір, за яким фактор купує частину вимоги (зокрема такої, строк сплати за якою не настав), негайно сплачує клієнту її вартість за вирахуванням дисконту (так звані «аванси» – «advances»), а клієнт відступає йому вимогу в повному обсязі. Після стягнення на свою користь коштів з боржника у розмірі купленої частини вимоги фактор стягує решту боргу на користь клієнта та за його рахунок. У міжнародній торгівлі часто застосовується «дволанковий» («ланцюговий») факторинг, у якому беруть участь два фактори – один у країні експортера, другий – у країні імпортера. Ці фактори взаємодіють на підставі договору, зазвичай змішаного, що поєднує елементи договору субкомісії та купівлі-продажу. Звичайно, наведений перелік видів факторингу не є вичерпним. Водночас важливо підкреслити, що будь-який договір факторингу або є добре відомим поіменованим договором, або є змішаним договором, що містить елементи таких договорів (позики, кредиту, купівлі-продажу, комісії, доручення, послуг тощо). Таким чином, потреба у поіменованому договорі факторингу відсутня. Більше того, поіменований договір факторингу не може бути «віднайдений» навіть за наявності великого бажання його віднайти. Причина криється у тому, що неможливо встановити універсального регулювання для такого розмаїття відносин.

Важливим є досвід США з захисту прав боржника за договором факторингу у сфері факторингу.

До ХІХ ст. включно законодавство США не регулювало факторинг. Під факторингом розумілися відносини комісії, що могли поєднуватись з відносинами кредитування. Фактор-комісіонер продавав товари комітента від свого імені, при цьому міг надавати комітенту кредити. Зобов’язання з повернення кредитів та зі сплати фактору комісійної винагороди забезпечувалось заставою товарів, що перебували у володінні фактора. Ці відносини регулювались прецедентним правом. Поступово з’являлись фактори, для яких кредитування превалювало над комісійною діяльністю, у зв’язку з чим постала потреба у можливості встановити заставу товарів та грошових вимог клієнта без одержання фактором товарів у володіння та без повідомлення боржника про відступлення вимоги. Такі правила вперше були встановлені у 1909 р. у параграфі 45 Закону про рухоме майно штату Нью-Йорк, де факторинг історично розвивався значно швидше, ніж в інших штатах. У сорокових роках минулого сторіччя інші штати прийняли закони про факторингове обтяження за зразком зазначеного закону штату Нью-Йорк. У другій половині минулого сторіччя у США був розроблений, а згодом прийнятий штатами Уніфікований комерційний кодекс (УКК), який встановлював розгалужене регулювання відносин щодо майнового обороту. У зв’язку з цим закони про факторингове обтяження скасували як застарілі. Особливо слід звернути увагу на ту обставину, що УКК не містить спеціальних положень щодо факторингу, а встановлює загальні положення стосовно відступлення вимоги, прав та обов’язків первісного та нового кредитора, положення про захист боржника та інші положення щодо відносин за участю третьої особи. Таким чином, в УКК зроблено важливий крок уперед – замість колишнього фрагментарного регулювання встановлюється регулювання комплексне та більш абстрактне. Це зближує УКК з цивільними та торговельними кодексами країн континентального права. Відсутність же положень про факторинг викликана тим, що факторингова діяльність опосередковуються не спеціальним видом договору, а іншими договорами, частіше змішаними, що являють собою найрізноманітніші комбінації поіменованих договорів, для яких загальне регулювання встановлюється іншими положеннями. Таким чином, більш абстрактне регулювання за зразком цивільних та торговельних кодексів країн континентального права виключає казуальне регулювання факторингу взагалі та факторингового обтяження зокрема.

Такі самі тенденції спостерігаються й у розробці міжнародних конвенцій. Так, Конвенція УНІДРУА про міжнародний факторинг 1988 р. (яка набула чинності для України 1 липня 2007 р.), хоча і містить визначення поняття «факторинг», але не передбачає для договору факторингу ніякого регулювання. Іншими словами, визначення факторингу та назва Конвенції не узгоджені з нормами, які встановлюють регулювання, тобто визначення факторингу у цій Конвенції живе своїм життям, а регулювання – своїм. Натомість ця Конвенція встановлює лише положення щодо відступлення вимоги та інші положення, що стосуються відносин за участю третьої особи. Конвенція ООН про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі 2001 р. слово «факторинг» використовує лише один раз у ч. 2 ст. 38, що встановлює пріоритет цієї конвенції над Конвенцією УНІДРУА про міжнародний факторинг. Абсолютна більшість країн континентального права не мають законів про факторинг або спеціального регулювання щодо факторингу в інших законах. Такий підхід вбачається поміркованим. Зважаючи на те що факторинг опосередковується різними поіменованими договорами, передбаченими цивільними та торговельними кодексами цих країн, а також змішаними договорами, прийняття закону про факторинг чи спеціальних положень щодо факторингу в інших законах, які регулювали б відносини з таких договорів, є, по-перше, непотрібним з огляду на те, що таке регулювання вже існує, по-друге – шкідливим, бо означало б встановлення суперечливого регулювання (як у законодавстві України) [20].

Отже, саме таким є досвід зарубіжних країн в сфері факторингу та захисту прав боржника за вказаним договором.

1.3 Шляхи удосконалення законодавства щодо захисту прав боржника за договором факторингу

Як зазначає О. Бєліков, розвитку факторингу та ефективному захисту прав боржника в Україні перешкоджають в основному такі проблеми:

1) нестача кваліфікованих фахівців, які могли б грамотно і професійно здійснювати факторингові операції;

2) дефіцит інформації – далеко не всі підприємства знають про факторинг і його вигоди;

3) невизначеність в законодавстві;

4) несприятливий імідж, що склався у факторингу раніше через підміну його визначення [26, 97].

Конкретними шляхами удосконалення законодавства щодо захисту прав боржника за договором факторингу є:

· має бути встановлене єдине, чітке визначення факторингу;

· слід виключити із законодавства України всі положення, які намагаються регулювати відносини факторингу як такі, що пов’язані із спеціальним поіменованим договором. Це відповідатиме і суті таких відносин, і передовому законодавству США та інших країн, зокрема континентального права, і міжнародним конвенціям;

· слід відмовитися від допустимості договірної заборони відступлення грошової вимоги, крім випадків, коли боржником є споживач. Цей принцип є найважливішим для розвитку факторингу;

· треба також виробити правила, за якими заміна кредитора у зобов’язанні не призводитиме до погіршення становища боржника. Цей принцип є загальновизнаним у світі. Його недотримання спричинює виключення прав з обороту;

· істотних змін у частині відступлення грошових вимог потребує валютне та податкове законодавство [20].

Суттєвим є не лише удосконалення законодавства для ефективного захисту своїх прав боржником, але й поліпшення порядку укладення договору факторингу вцілому.

Важливими для з’ясування такого порядку є статті Ю. Попова («Факторинг: законодавство України та світовий досвід») та Р. Малимоненка («Особливості вітчизняного факторингу»).

Так, адвокатом Р. А. Малимоненком написана стаття, у якій розглядаються деякі аспекти реалізації договорів факторингу у контексті вітчизняної практики та чинного законодавства. Сама стаття має назву «Особливості вітчизняного факторингу».

Метою вказаної статті є спроба допомогти суб’єктам господарської (підприємницької) діяльності (юридичним та фізичним особам), а також правникам-початківцям зрозуміти та розібратися у деяких аспектах факторингу у відповідності до існуючої вітчизняної практики факторингу та вимог законодавства України, маючи на меті, насамперед, забезпечення безпеки підприємницької та господарської діяльності шляхом акцентування уваги на деяких практичних механізмах реалізації факторингу.

Однак, основна увага даної статті приділяється тому як вітчизняний факторинг може створити реальну загрозу фінансово-господарській діяльності підприємства, тобто клієнту, і боржнику.

Загроза в даному випадку йде від фактора. Адже деякі фактори окрім позитивної реклами власної діяльності, нічим не гарантують добропорядність власних дій перед клієнтом. Відносини між клієнтом, фактором і боржником є взаємопов’язаними. Це ми можемо побачити на прикладі ч. 2 Статті 1086 Цивільного кодексу України, коли порушення фактором свого зобов’язання перед клієнтом може спричинити ситуацію, при якій боржник має захищати свої права. Для поліпшення порядку укладання договору факторингу в статті «Особливості вітчизняного факторингу» пропонуються наступні шляхи.

Щоб захистити власні інтереси автор радить уважно ознайомлюватися з правоустановчими документами факторингової компанії та з умовами договору, але, насамперед, вимагати внесення змін до договору з фактором саме до його підписання, якщо є переконання, що умови запропонованого нібито типового договору є дискримінаційними або незрозумілими. Фактор, який здійснює непрозору діяльність відносно власних клієнтів, за будь-яких умов ніколи не піде назустріч клієнту, та не здійснить зміну дискримінаційних умов договору або надання в самому тексті договору конкретизації або дефініцій – застосованих визначень термінів. Такий фактор завжди посилається на нібито стандартність договірних умов, що є обманом клієнта, оскільки у кожного фактора є свій власний договір факторингу, який впроваджений та затверджений виключно з власних позицій.

На його думку, фактор зобов’язаний здійснювати прозору діяльність:

1). згідно з вимогами ст. 633 ЦК України він не має права, як і будь-який інший суб’єкт підприємницької діяльності, відмовити клієнту в укладенні з ним вмотивованого та зрозумілого договору.

На превеликий жаль, в Україні дуже велика кількість порушень засад публічності договору та його свободи, що регламентується Цивільним кодексом України. Деякі недоброзичливі підприємці переконані, що з метою досягнення фінансових показників будь-які засоби виправдані, а тому й не гребують фактично вводити в оману власних клієнтів через вдалу, на їх погляд, рекламну кампанію. Таким чином, дуже часто на час укладання договору клієнт позбавлений можливості та прав, зокрема на свободу договору та його публічність у законодавчому визначенні ЦК України у зв’язку з тим, що діяв під впливом омани. Також клієнт позбавлений інших прав, що декларує кожному громадянину держава. А у зв’язку з цим у майбутньому можуть постраждати й права боржника.

Фактично має місце введення в оману, а тому і наслідки повинні бути передбачені вимогами ст. 230 Цивільного кодексу України, яка саме і передбачає правові наслідки вчинення правочину під впливом обману. В даному випадку, якщо є можливість довести факт укладення правочину під впливом введення клієнта в оману, такий договір визнається судом недійсним і сторона, яка застосувала обман, зобов’язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду.

На сьогоднішній день очевидною є мізерна кількість прецедентів судового захисту власних прав згідно з існуючими порушеннями вимог ст. 627 “Свобода договору” та ст. 633 “Публічний договір” ЦК України, а також звернень до суду згідно з вимогами ст. 213 “Тлумачення змісту правочину” та ст. 230 “Правові наслідки вчинення правочину під впливом обману” ЦК України, з чого можна зробити висновок, що права суб’єктів підприємницької діяльності, фізичних та юридичних осіб, а також громадян недостатньо захищені від зловживань та шахрайства. Запорукою захисту є пильність та активність кожного з нас у боротьбі за права, що гарантовані державою [20].

ВИСНОВКИ

Перед початком розгляду даної теми були поставлені конкретні завдання.

Першим з них було вирішення теоретичних питань, що відносяться до договору факторингу (наприклад, виявлення сутності понять, явищ, процесів, подальше вдосконалення їх вирішення, розробка ознак, рівнів функціонування, критеріїв ефективності, принципів та умов застосування тощо).

Воно є вирішеним, адже було з’ясовано, перш за все, поняття договору факторингу. Згідно з Цивільним кодексом України договір факторингу полягає у тому, що одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Згодом були вказані ознаки.

Юридичними ознаками договору факторингу є те, що він:

1) взаємний;

2) консенсуальний;

3) відплатний.

Взаємний договір - це договір, в якому обов’язок однієї сторони здійснити певні дії викликає обов’язок іншої сторони надати певні матеріальні блага.

Консенсуальний договір – такий, що вважається укладеним з моменту досягнення угоди зі всіх істотних умов у формі, необхідній за законом.

Ознака відплатності означає те, що у даному випадку наявне зустрічне майнове задоволення сторін договору.

Було визначено предмет, сторони та форму договору.

Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

Сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт.

Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності. Фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Форма договору факторингу визначається за правилами, закріпленими в ст. 513 Цивільного кодексу України, яка визначає форму правочину щодо заміни кредитора у зобов’язанні. Договір факторингу має бути укладений у тій самій формі, що й первісний правочин, на підставі якого виникло право грошової вимоги, яке передається чи буде передане фактору. Тобто, якщо основний правочин був вчинений в усній формі, усно може бути оформлена і заміна кредитора. Якщо основний правочин було вчинено в письмовій формі, обов'язкова письмова форма встановлюється і щодо правочину про заміну кредитора.

Також було вказано зміст даного договору.

Зміст договору факторингу полягає у переході до фактора права вимоги до боржника, тобто останній зобов’язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові та у цьому повідомленні визначено грошову вимогу, яка підлягає виконанню, а також вказано фактора, якому має бути здійснено платіж. В іншому випадку боржник може виконати зобов’язання клієнту і зобов’язання вважатиметься таким, що виконано належним чином. За своєю природою договір факторингу є своєрідним поєднанням кредитного договору (надання фінансування) і договору про надання послуг. До договору факторингу можуть субсидіарно застосовуватися норми Цивільного кодексу про відступлення вимоги, якщо в цьому виникає потреба (прогалини в регулюванні факторингових відносин) і якщо норми про відступлення не суперечать суті правовідносин, що скалися між сторонами в рамках договору факторингу.

Другим завданням було всебічне вивчення практики вирішення проблеми, виявлення її типового стану, вад і труднощів, їх причин, типових особливостей передового досвіду (таке вивчення дозволяє уточнити, перевірити ті дані, які опубліковані в спеціальних неперіодичних і періодичних виданнях, підняти їх на рівень наукових фактів, обґрунтованих у процесі спеціального дослідження).

Воно також є вирішеним, адже було зазначено типовий стан проблеми та недоліки в даній сфері, а саме:

1) нестача кваліфікованих фахівців, які могли б грамотно і професійно здійснювати факторингові операції;

2) дефіцит інформації – далеко не всі підприємства знають про факторинг і його вигоди;

3) невизначеність в законодавстві;

4) несприятливий імідж, що склався у факторингу раніше через підміну його визначення.

Важливим також є те, що абсолютна більшість країн континентального права не мають законів про факторинг або спеціального регулювання щодо факторингу.

Третім було обгрунтування системи заходів щодо її вирішення.

· має бути встановлене єдине, чітке визначення факторингу;

· слід виключити із законодавства України всі положення, які намагаються регулювати відносини факторингу як такі, що пов’язані із спеціальним поіменованим договором. Це відповідатиме і суті таких відносин, і передовому законодавству США та інших країн, зокрема континентального права, і міжнародним конвенціям;

· слід відмовитися від допустимості договірної заборони відступлення грошової вимоги, крім випадків, коли боржником є споживач. Цей принцип є найважливішим для розвитку факторингу;

· треба також виробити правила, за якими заміна кредитора у зобов’язанні не призводитиме до погіршення становища боржника. Цей принцип є загальновизнаним у світі. Його недотримання спричинює виключення прав з обороту;

· істотних змін у частині відступлення грошових вимог потребує валютне та податкове законодавство.

Четвертим завданням було розробка методичних рекомендацій та пропозицій щодо використання результатів дослідження.

Дане дослідження, перш за все, слід використати для удосконалення відносин під час укладання договору факторингу. Зокрема, важливою є інформація про те, як саме боржник може захистити свої права від «колекторських» організацій.

Загалом, інформація по даній темі є дуже важливою для ефективних відносин під час укладання договору факторингу.

Поиск по сайту: