Итак, в России, для того чтобы лицензирование не создавало неоправданных барьеров для занятия определенными видами деятельности перечень видов деятельности, для занятия которыми необходимо получение лицензии, а также порядок получения лицензии урегулированы в законодательстве.
В Российской Федерации лицензирование, с одной стороны, регулируется единым законом о лицензировании, а с другой, особенности лицензирования в отдельных отраслях учтены при разработке положений. Данный подход следует признать правильным.
Согласно ст. 2 ФЗ РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензирование — это мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании[75].
Федеральным Законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» не только установлен перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется в соответствии с данным нормативным правовым актом, но и исчерпывающий перечень видов (сфер) деятельности, лицензирование которых осуществляется на основе особых актов. Таким образом, устранена возможность применения лицензионного механизма в рамках подзаконного регулирования и решен вопрос об объектах лицензирования в России.
Касательно требований и условий, которые необходимо соблюдать для получения лицензии, то они должны быть обоснованными и действительно необходимыми для осуществления того или иного вида деятельности. То есть, применение лицензирования в целях регулирования предотвращения ограничения конкуренции является, несомненно, необходимым, однако также следует отметить, что данная мера не должна создавать необоснованные ограничения, что недопустимо.
В качестве примера в данном параграфе рассмотрим особенности правового регулирования лицензирования огнестрельного оружий в ряде зарубежных стран и в качестве второго примера – правовые основы лицензирования в сфере связи так же в зарубежных странах.
Президент Российской Федерации в своих недавних выступлениях обратил внимание на необходимость совершенствования законодательства в области оборота гражданского огнестрельного оружия, В связи с этим представляется целесообразным проанализировать зарубежные модели регулирования оборота оружия, меры, предпринимаемые зарубежными странами для повышения эффективности работы органов лицензионио-разрешительной системы, предотвращения совершения преступлений с применением огнестрельного оружия и поддержанием общего состояния безопасности.
Анализируя законодательство об обороте гражданского огнестрельного оружии (далее — гражданское оружие) зарубежных стран и учитывая особенности правового регулирования, можно условно разделить все государства на следующие виды:
1. по степени развитости правового регулирования:
а) развитое законодательство об оружии;
б) разбивающееся законодательство об оружии;
в) начальная стадия развития законодательства об оружии;
2. по установленному режиму впадения огнестрельным оружием гражданами:
а) свободный режим;
б) ограниченный режим,
в) полный запрет.
При этом обе классификации имеют тесную связь и зависимое между собой.
Говоря о степени развитости правового регулирования оборота гражданского огнестрельного оружия, следует выделить в числе критериев отнесения того или иного государства к определенной группе в первую очередь: исторический период регулирования, практическое состояние безопасности в государстве в части оборота оружия.
Исторический период регулирования подразумевает время, в точение которого данные правоотношения находятся в поле зрения государства и подвергаются регулированию с его стороны.
Степень развитости законодательства об обороте гражданского оружия напрямую зависит от исторического периода правового регулирования. Чем раньше государство стало регулировать данные отношения, тем больше проблем было решено за этот период времени с учетом исторических, культурных, национальных, социальных и политических особенностей государства и общества. Особенности предмета не позволяют выявить единый подход к законодательному регулированию. Однако слепое копирование законодательства без учета всех вышеперечисленных факторов ни к чему хорошему, как правило, не приводит. Поэтому каждое государство должно пройти свой путь развития законодательства в данной области.
В настоящее время Законом разрешено законопослушным дееспособным гражданам (в том числе и русскоязычным), не имеющим криминального прошлого и медицинских противопоказаний, достигшим совершеннолетия, после прохождения курсов по безопасному обращению с оружием приобретать неавтоматические (самозарядные) пистолеты и револьверы с правом ношения. Мода на тяжелые, мощные, многозарядные (следовательно, и дорогие) образцы закончилась довольно быстро, не в последнюю очередь и по экономическим причинам. Граждане осознали, что для самообороны (на дистанции 3—7 метров) вполне достаточно револьверов калибром не более 7,62 мм, которые надежны, относительно дешевы (их стоимость примерно 100 долларов) и эффективны. На 1,4 миллиона жителей республики приходится более 100 000 легальных единиц огнестрельного оружия. Преступные проявления с использованием огнестрельного оружия сократились о разы. В настоящее время отмечаются единичные факты противоправного применения легального оружия, примерно один-два раза в год, но они не связаны с умышленными тяжкими и особо тяжкими преступлениями против личности.
В Израиле законодательство об оружии тоже весьма либеральное. Это в первую очередь связано с тем, что Израиль находится но враждебном окружении и, следовательно, в состоянии перманентной войны со своими соседями. Основная цепь владения оружием для граждан — не отстреливаться от уголовников (вообще в Израиле преступные проявления, подпадающие под общеуголовные статьи УК других стран, типа ограблений, в том числе и жилищ, изнасилований, разбойных нападений и т.п., — случаи настолько редкие, что они только подтверждают общий подход к целям владения гражданским оружием), а противостоять экстремистски настроенным мусульманским террористам. В силу этого в Израиле не пользуются спросом образцы пистолетов и револьверов, созданные под патроны, квалифицируемые в Европе как карманное гражданское оружие самообороны (к примеру, 6,35 мм и 7,65 мм «Браунинг»). Наибольшей популярностью пользуются образцы пистолетов военного и полуспортивного назначения (с емкостью магазинов 13-18 патронов), под мощные патроны (9x19 мм «Парабеллум», 40 S&W и др.), револьверы же предпочитают под мощные патроны (367 «Магнум» либо еще более мощные).
Гражданам доступно и военное автоматическое оружие, и основном дня членов отрядов самообороны, проживающих на оккупированных территориях за «зеленой линией». В кибуцах (коммунах) все взрослое население вооружено поголовно (за свой счет) армейским оружием: штурмовые винтовки М - 16, автоматы «Галил», пистолеты-пулеметы УЗИ (есть и автоматы Калашникова).
Однако в Израиле взимается плата за получение разрешения на оружие (ришайон) даже с членов отрядов самообороны. Для получения ришайона гражданину необходимо пройти проверку на законопослушность, которая длится месяц-два, в соответствующих структурах полиции (100 шекелей, примерно 30-32 доллара), пройти курс обучения безопасного обращения с оружием в каком-либо стрелковом тире-клубе (75 шекелей) и курс стрелковой подготовки (произвести не менее 50 выстрелов из оружия, принадлежащего тиру, — 100 шекелей), после чего выдается разрешение. Получив ришайон, можно приобрести то оружие, которое необходимо.
Есть и другие примеры правового регулирования оборота оружия. В Канаде владеют огнестрельным оружием 6 миллионов граждан. В 1970-80-х годах в Канаде вводились жесткие ограничения на владение и приобретение оружия. Так, в 1978 г, власти начали кампанию по ограничению продажи оружия населению и его изъятию. В результате с 1978 по 1986 г. рост преступности составил 45%, причем в северных штатах США, где не вводились подобные ограничения, роста преступлений не было.
В США, наряду с Канадой, сложилась ситуация, когда в штатах с либеральным законодательством об оружии уровень преступности существенно меньше, чем в штатах, в которых введены серьезные ограничения на его владение или оно запрещено вовсе.
Так, в 1994 г. граждане, законно владеющие личным оружием, реально применяли его для самообороны 645 тысяч раз. В том же 1994 г. зафиксирована 581 тысяча преступлений с использованием оружия, в 97% из них применялось незаконно приобретенное оружие. При этом уровень всех насильственных преступлений, совершаемых в США, составляет 0,04 преступления на одну единицу легального оружия в год.
В национальных масштабах в штатах США, где разрешено скрытое ношение заряженного оружия, общий уровень преступных проявлений меньше на 22%, уровень убийств на 33%, разбойных нападений на 36%, ограблений на 3/%, а тяжких телесных повреждений на 14% ниже, чем в среднем по штатом, где такого разрешения нет. В 1994 г. 28 штатов с населением 115 миллионов человек (45% от общего числа населения в США) предоставляли гражданам такое разрешение, и их число растет. Во Флориде и Айдахо с 1995 г. сокращаются бюрократические процедуры и сумма уплаты за разрешение. С 1986 по 1996 г. число штатов, в которых разрешено скрытое ношение оружия, возросло с 9 до 31.
Общий уровень преступности в штатах с серьезными ограничениями в обороте оружия на 26% выше (798,3 случая на 100 тысяч населения), чем а штатах с либеральным законодательством (631,6 случая на 100 тысяч населения)[76].
Уровень убийств в «запретительных» штатах на 58% выше (289,7 случая на 100 тысяч населения), чем в штатах, где разрешено ношение оружия (183,1 случая на 100 тысяч населения).
Уровень преступлений при отягчающих обстоятельствах на 15% выше в «запретительных» штатах (455,9 случая на 100 тысяч населения), чем в «разрешительных» (398,3 случая на 100 тысяч населения).
По опросам Министерства юстиции США заключенных в тюрьмах: 34% были напуганы, ранены или задержаны вооруженными гражданами, 40% отказались от планов преступлений, поскольку имелись опасения, что потенциальная жертва вооружена.
В штате Орландо в 1966 г. изнасилования составили 36,9 случая на 100 тысяч населения. Женщины стали покупать пистолеты. Полиция предложила всем желающим бесплатные курсы по обучению способам безопасного обращения с оружием. 1967 г. — уровень изнасилований снизился до 4 случаев на 100 тысяч населения. В 1968 г. полиция провела исследование — ни одна из женщин, прошедших тренировки, не использовала оружие для нападений, убийств, самоубийств, угроз. Не было и несчастных случаев с оружием.
В штате Флорида в ответ на захлестнувшую штат волну преступности в 1987 г. властями плота было разрешено гражданам иметь и носить при себе заряженное оружие. В течение следующего года преступность снизилась на 2 1%, юг да кок по стране в целом она поднялась на 12%, число убийств снизилось на 22%, а с применением огнестрельного оружия — на 29%, те же средние показатели по стране возросли на 15% и 50% соответственно. С 1 октября 1987 г. по 28 февраля 1994 г. властями Флориды было выдано 204 108 разрешений, из них только 17 разрешений (0,008%) были отозваны, поскольку владелец позднее совершил преступление (не обязательно особо опасное), в котором присутствовало оружие (не обязательно участвовало!).
В Австралии ситуация аналогична американской — есть штаты с более жестким и более мягким законодательством об обороте оружия. Как и в США, именно штаты с наиболее жесткими ограничениями имеют наиболее высокий уровень преступности К примеру, В 1983 г. в штате Виктория была введена всеобщая регистрация огнестрельного оружия. 26 мая 1995 г министру полиции штата Виктория (должность, эквивалентная должности генерального прокурора штата в США ими генерального прокурора провинции в Канаде) пришлось признать, что эта 12-летняя затея оказалась пустой тратой времени и средств. На ежегодном совещании министры восьми штатов Австралии согласились во мнении, что по всей стране не было ни одного случая, когда бы регистрация огнестрельного оружия способствовала предотвращению или раскрытию преступления.
Министры полиции восьми штатов приняли решение отказаться от всеобщей регистрации огнестрельного оружия там, где она уже действовала, и от планов по ее внедрению в остальных штатах Австралии, заменив ее национальной системой лицензирования и сертификации владельцев огнестрельного оружия.
К числу государств с развитым законодательством об обороте оружия следует отнести Швейцарию, Германию, Эстонию, Скандинавские страны, Японию и Китай. США также можно причислить к ним, но только рассматривая отдельные штаты как показательные примеры.
Применительно к режиму владения огнестрельным оружием гражданами, к государствам со свободным режимом владения огнестрельным оружием относятся: Швейцария, Германия, Эстония, Скандинавские страны, отдельные штаты США и Канады.
К государствам с ограничениями в режиме владения огнестрельным оружием относятся: Франция, Великобритания, Латвия, Литва.
К государствам с полным запретом относятся: Япония, Малайзия и Люксембург,
Таким образом, при совершенствовании российского законодательства об обороте оружия следует учитывать международный опыт в данной сфере, наглядно показывающий эффективность того или иного механизма или метода регулирования. Исходя из опыта большинства развитых и развивающихся стран в области правового регулирования оборота гражданского оружия, можно сделать вывод о наибольшей эффективности либерального метода регулирования данных отношений с точки зрения установления состояния безопасности в государстве. Вместе с тем при учете преступлений, совершенных с применением оружия, следует отграничивать преступления с применением гражданского оружия, приобретенного легальным способом, от преступлений, совершенных с применением незаконно приобретенного оружия, последнее относится к деятельности правоохранительных органов по пресечению незаконного оборота оружия.
Второй пример, говорит нам о том, что лицензирование как средство государственного регулирования экономики применяется во многих странах. Система лицензирования, которая используется, например, на Украине, в Германии, имеет общие черты с существующей в Российской Федерации. В США, напротив, лицензирование имеет существенные особенности. Актуальность изучения зарубежного опыта возрастает в связи с тем, что у российского государства отсутствует большой опыт регулирования общественных отношений в условиях рыночной экономики.
Лицензирование, как и другие методы государственного регулирования, можно квалифицировать по нескольким признакам, например, по объектам лицензирования либо по наличию (отсутствию) количественных ограничений на деятельность. К количественным ограничениям при лицензировании можно отнести лимитирование числа выдаваемых лицензий на осуществление транспортной деятельности в США. В США до сих пор действует количественное ограничение при лицензировании банковской деятельности: соискатель обязан доказать, что район или город, в котором предполагается образование нового банка, нуждается в нем. В Германии до недавнего времени при выдаче лицензий на дальние автомобильные перевозки оговаривали объем перевозимых грузов[77].
В США применяется позитивное и негативное лицензирование. Примером негативного лицензирования может служить процедура, применяемая Комиссией по ценным бумагам. Так, согласно закону о ценных бумагах 1933 г. все заявления об обороте акций и других ценных бумаг, содержащие информацию о них, подлежат регистрации в Комиссии и считаются зарегистрированными, если в течение 20 дней после их передачи Комиссии последняя не откажется от регистрации, выдав соответствующий приказ. Негативное лицензирование встречается чаще, чем позитивное[78]. Заметим, что в России применяется только позитивное лицензирование.
Другая классификация методов государственного регулирования экономики может быть проведена по объектам лицензирования. Так, лицензированию может подлежать не только деятельность хозяйствующих субъектов, но и некоторые виды профессиональной деятельности. В 60-е годы в США существовало 1240 видов деятельности, занятие которыми разрешалось только при наличии лицензии[79].
В США широко распространено лицензирование и правовое регулирование профессиональной деятельности не только на федеральном уровне, уровне законодательства штатов, но и по объектам лицензирования.
Береговая охрана выдает лицензии морякам, управление гражданского воздухоплавания — авиамеханикам, Комиссия по ценным бумагам — брокерам и продавцам ценных бумаг. Объектами лицензирования могут быть не только профессия или вид предпринимательской деятельности, но и производственные процессы, например, автомобильные перевозки, эксплуатация подъемных сооружений. Система лицензирования США направлена на обеспечение безопасности и благополучия общества и подтверждение того, что лица, работающие в конкретных сферах, максимально квалифицированны и следуют определенным юридическим и экономическим стандартам. Требования по лицензированию едины во всех штатах, и лицо, желающее получить лицензию в другом штате, может без затруднений сделать это. Однако существуют и такие производства, которые оказывают значительное экономическое и экологическое влияние на жизнь людей. Некоторые виды этой деятельности регулируются федеральным законодательством.
Как отмечают Ж. Бесе, Г. Брайнер, Р. Шварц, анализирующие государственное регулирование потребительского рынка экономически развитых стран, лицензирование связано с необходимостью оптимизации и повышения эффективности управления государственными органами постоянно развивающейся предпринимательской деятельности и создания эффективного механизма по регулированию правоотношений, возникающих в данной сфере между государственными органами, организациями, гражданами[80].
Л. Мизес при оценке данного метода регулирования обратил внимание на значимость отказов в выдаче лицензий: выдача лицензии не цель, а техническое средство ее достижения с точки зрения государства; лицензии, в которых было отказано или за которыми даже не обращались, имеют большее значение, чем те, которые были выданы[81].
Несмотря на то что среди зарубежных правоведов и экономистов пока еще не достигнуто согласие по принципиальным вопросам оценки необходимости государственного вмешательства в экономику, их работы могут служить фундаментом исследования конкретных методов государственного регулирования, в том числе лицензирования.
Лицензирование в области связи в зарубежных странах как метод государственного регулирования стал применяться сравнительно недавно. Исторически так сложилось, что в большинстве стран услуги связи оказывались операторами-монополистами, находящимися в государственной собственности. Таким образом, необходимость лицензирования в области электросвязи[82] и почтовой связи[83] отсутствовала.
Во многих случаях лицензии для действующих операторов были подготовлены в процессе их приватизации. Лицензия дает всем заинтересованным сторонам, в том числе потребителям, конкурентам и государству, четкое представление о том, что дозволено или не дозволено оператору связи[84] и что от него требуется.
Зарубежные ученые, такие как П. Смит, М. Халил, X. Интвен[85], выделяют несколько целей лицензирования в области связи, относя к ним, во-первых, необходимость регулирования оказания публичных услуг[86] — базовые услуги связи рассматриваются в большинстве стран в качестве важнейшей (необходимой) публичной услуги. Несмотря на то что в зарубежных странах наблюдается необратимая тенденция в направлении приватизации и опоры на рыночные регуляторы, большинство государств продолжает осуществлять контроль в данной сфере для обеспечения предоставления базовых услуг связи в интересах общества. В большинстве стран лицензии являются важным инструментом осуществления такого рода контроля.
Приватизация или коммерциализация также отнесена к одной из целей лицензирования — лицензия необходима при приватизации государственного оператора связи.
Указанные авторы говорят о том, что лицензирование является одним из регуляторов структуры рынка. Важнейшим аспектом регулирования является определение структуры рынка связи, в частности, количества операторов, имеющих лицензии на предоставление услуг связи. Во многих странах основной целью лицензирования новых операторов является усиление конкуренции. Благодаря лицензированию новых операторов конкуренция стала основной чертой некоторых рынков связи (например, сотовая связь, услуги Интернета), но не всех. В частности, это не распространилось на рынок базовых услуг. Важнейшая цель лицензирования на многих рынках заключается в обеспечении жизнеспособности новых конкурентоспособных участников рынка, а также преимуществ для потребителей в связи с их присутствием на рынке. С другой стороны, хотя процедура лицензирования повышает уровень конкуренции, она в то же время может ограничить доступ на рынок субъектов предпринимательской деятельности или даже сохранить монополию по политическим или экономическим причинам. Например, государство, добиваясь увеличения доходов в казну от приватизации, может предоставлять недавно приватизированному оператору монопольные права на определенный период времени. Несмотря на то что сохранение монополий в целом снижает эффективность рынка связи, многие государства мирятся с этим как с проблемой «переходного периода». В таких случаях либерализация обычно осуществляется поэтапно.
Наличие ограниченных ресурсов, необходимых для функционирования, например, электросвязи (радиочастотный спектр, номерная емкость), должны распределяться между операторами на равной основе, эффективно и в интересах общества, под контролем государства. Часто такое распределение требует соблюдения баланса конкурирующих интересов и приоритетов. К примеру, в ряде зарубежных стран радиоспектр может быть выделен по итогам торгов участнику, предложившему за него наибольшую цену, или предоставлен за небольшую сумму для того, чтобы снизить цены или стимулировать распространение новых услуг. Доступ к частотной полосе может быть источником дохода государства, однако экономические и другие ограничения доступа могут тормозить развитие услуг и привести к повышению потребительских цен.
Лицензирование также может использоваться для обеспечения государственных доходов. Выдача лицензий по результатам проведенных торгов может дать разовые поступления в бюджет. Кроме того, ежегодные лицензионные платежи зачастую являются постоянным источником доходов для финансирования деятельности регулирующего органа или для иных целей. Кроме того, лицензирование новых операторов может увеличить общий размер рынка электросвязи и таким образом повысить налоговые поступления в государственную казну.
Лицензии на оказание услуг связи могут содержать условия, связанные с защитой прав потребителей. Эти условия касаются регулирования цен, порядка выставления счетов, механизма удовлетворения претензий потребителей, разрешения споров, обязательного предоставления определенных услуг потребителям (например, справочные службы, услуги операторов при чрезвычайных ситуациях).
Определенность в вопросах регулирования — это также одна из целей лицензирования. Четко определяя права и обязанности лицензиата, регулирующего органа, лицензия может существенно повысить уровень доверия к режиму лицензирования. Определенность в этих вопросах является важнейшим элементом лицензирования, цель которого состоит в привлечении новых операторов и инвестиций. Это особенно касается привлечения иностранных инвестиций в развивающиеся страны или страны с переходной экономикой с повышенной степенью инвестиционного риска[87].
Приватизация и либерализация в области связи впервые были проведены в Европе и в Соединенном Королевстве в начале 80-х годов XX в. В то время концепция регулирования оказания услуг связи была нова для Соединенного Королевства, где не существовало никакой нормативной базы. В связи с этим лицензия, выданная компании «Бритиш Телеком», была подготовлена как своего рода «самостоятельный кодекс». Она регулировала большинство аспектов деятельности «Бритиш Телеком» и предоставляла ряд исключительных прав, таких как ограниченная монополия на услуги голосовой связи и ограничения на простую перепродажу.
Аналогичная модель применялась в ряде европейских стран и в других государствах по мере приватизации действующих операторов связи и выдачи лицензий новым операторам.
Некоторые страны, в частности Северная Америка, не имеют традиции выдачи детализированных лицензий, подробно расписывающих режим регулирования. В США и Канаде детальные правила регулирования содержатся в нормативных актах, решениях, распоряжениях, принятых регулирующим органом. Соответственно, когда в 1998 г. Канада впервые ввела лицензирование некоторых операторов электросвязи, регулирующий орган выдал очень короткие (объемом в две страницы) лицензии операторам международной связи.
Странам, не имеющим четкой нормативной базы и намеревающимся лицензировать новые операторы, необходимо разработать достаточно детальные лицензии. Страны, начав приватизацию и либерализацию без ясных и подробных лицензий и других документов, относящихся к регулированию, столкнулись с серьезными проблемами в связи с неопределенностью порядка регулирования.
В других странах, в частности, в Венгрии, Уганде, Марокко и Иордании, в отсутствии четкой нормативной базы определенность была достигнута на начальном этапе благодаря использованию детализированных лицензий.
В рамках Всемирной торговой организации действует ряд нормативных актов: Генеральное соглашение по торговле услугами (далее — ГАТС), Соглашение о базовой электросвязи от 1997 г., содержащие правила торговли, применимые к лицензированию услуг связи. Стороны, подписавшие Соглашение о базовой электросвязи, так же, как и страны, стремящиеся вступить в ВТО, должны привести свою практику лицензирования в соответствие с правилами торговли ВТО.
Лейтмотивом всех этих правил торговли является эволюция в сторону открытых конкурентных рынков и прозрачности процедуры лицензирования.
Все государства-члены ВТО связаны «общими обязательствами и правилами» ГАТС. Три из них связаны с лицензированием:
режим наибольшего благоприятствования (ст. II ГАТС) — порядок лицензирования должен предусматривать возможность доступа на рынок операторов из стран-членов ВТО на условиях, «не менее благоприятных», чем условия, применяемые к операторам из «любой другой страны»;
прозрачность (ст. III ГАТС) — все правовые акты, затрагивающие торговлю услугами, должны быть опубликованы. Приложение к ГАТС по электросвязи, в частности, предусматривает публикацию всех требований в отношении уведомления, регистрации или лицензирования, если таковые имеются, наряду с другими формами признания или утверждения;
торговые барьеры (ст. VI ГАТС) — требования лицензирования не должны «создавать ненужных торговых барьеров».
Таким образом, деятельность в области связи подлежит лицензированию не только в Российской Федерации, а также в ряде других стран. При этом система лицензирования в данной области, которая действует, например, в Грузии, имеет общие черты с существующей в Российской Федерации. В странах Европейского Союза, в США, напротив, институт лицензирования в данной области имеет существенные особенности. Рассмотрим более подробно практику лицензирования в области связи в странах Европейского Союза.
В странах Европейского Союза Директива 97/ 13/ЕС Европейского Парламента и Совета от 10 апреля 1997 г. о структуре выдачи общих разрешений и индивидуальных лицензий в сфере телекоммуникационных услуг является правовой основой лицензирования в области связи в Европе. Эта основа согласуется с обязательствами Европейского Союза в рамках Всемирной торговой организации[88].
Директива по лицензированию 1997 г. устанавливает возможность операторской деятельности в рамках общих разрешений и/или индивидуальных лицензий. Общее разрешение включает определенные регулирующим органом общеобязательные условия.
При наличии общего разрешения оператору не требуется получать какие-либо предварительные разрешения государственных органов, чтобы начать предоставление услуг связи. Государства Европейского Союза могут требовать от предприятия, имеющего общее разрешение, до начала предоставления услуг и/или сети уведомить регулирующие органы о своем намерении и представить информацию об услуге. Таким образом, процедура получения общего разрешения носит уведомительный характер.
Директива предусматривает закрытый перечень случаев, когда могут выдаваться индивидуальные лицензии. Например, если целью выдачи лицензии является:
разрешение на доступ к радиочастотам или номерной емкости;
предоставление особых прав в отношении доступа к общественным или частным землям;
наложение на лицензиата обязательств и требований обязательного предоставления общедоступных услуг и/или общественных сетей связи, включая обязательства по предоставлению общедоступной услуги и другие, вытекающие из законодательства о предоставлении открытых сетей;
наложение особых обязательств в соответствии с правилами Евросоюза о конкуренции (когда обладатель лицензии имеет большую рыночную долю в сегментах предоставления общественных сетей связи и общедоступных услуг).
По решению государства, входящего в Евросоюз, на основе индивидуальных лицензий могут предоставляться общедоступные услуги телефонии, создаваться и предоставляться общественные телекоммуникации и другие сети, использующие радиочастоты. Государство, выдавшее индивидуальные лицензии, публикует соответствующую информацию.
Выдача индивидуальных лицензий осуществляется путем открытых, недискриминационных и прозрачных процедур, одинаковых для всех соискателей (если только не существует объективной причины для дифференциации). В случае принятия решения об ограничении количества лицензий отбор соискателей проводится с соблюдением объективных, недискриминационных, подробных, прозрачных и соразмерных критериев.
Ряд зарубежных ученых выделяет всего три подхода к выдаче разрешений на деятельность операторов связи и предоставление соответствующих услуг:
индивидуальные лицензии операторов;
общие разрешения;
никаких лицензионных требований не предъявляется (открытый вход).
Эти три категория отражены в основе подхода к регулированию в ряде стран и присутствуют в Директиве ЕС по лицензированию 1997 г. Хотя не во всех странах существующая нормативная база отражает эту классификацию, она представляет полезный подход к рассмотрению лицензионных требований. Необходимо подчеркнуть, что в Северной Америке наблюдается другая ситуация. Как правило, здесь отсутствовали требования лицензирования деятельности операторов, за исключением лицензирования использования радиоспектра, сертификации оборудования, лицензирования услуг международной связи и, как сложилось исторически, сертификатов «общественной полезности и необходимости» в ряде штатов и провинций.
Форма лицензии зависит от законодательной системы конкретной страны. Форма, как правило, не оказывает существенного влияния на передовую практику лицензирования. Важнее, чтобы условия лицензии были ясными, соразмерными и осуществимыми. Во многих странах предоставление лицензии в области электросвязи является односторонним актом регулирующего органа. Лицензия выдается одному или нескольким лицензиатам в соответствии с условиями лицензии.
В других странах лицензия является контрактом между регулирующим органом и оператором. Такой подход практикуется в случаях, когда лицензия предоставляется посредством традиционных «концессий». Выдаваемые по этой форме лицензии обычно в общих чертах определяют права и обязанности регулирующего органа и оператора и подписываются обеими сторонами. Такая «контрактная» форма лицензии встречается чаще всего и лучше всего подходит для стран с наименее развитой законодательной (нормативной) системой.
Ряд юристов полагает, что со временем необходимость в индивидуальном лицензировании будет сокращаться на многих либерализованных рынках. На рынках с высоким уровнем конкуренции главной причиной сохранения индивидуального лицензирования останется необходимость справедливого распределения ограниченных ресурсов, таких, например, как радиочастотный спектр. Это является одной из причин отдельного лицензирования использования радиоспектра от других объектов лицензирования.
Такова практика лицензирования в области связи в зарубежных странах. Проанализированная практика лицензирования позволила обозначить роль, которую отводят этому средству государственного регулирования в зарубежных странах, выявить отличия в вопросах порядка его проведения и принципах осуществления.
Проведенное исследование исторического опыта разрешительного регулирования предпринимательской деятельности в России позволяет сделать следующие (думается, не исчерпывающие) выводы:
1. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России безусловно имело элементы разрешительного типа. Некоторые виды предпринимательской деятельности традиционно являлись объектом разрешительного воздействия государства (например, внешне торговая, банковская деятельность, оборот алкогольной продукции, деятельность по разработке недр).
2. Стержнем разрешительного регулирования государством предпринимательской деятельности в дореволюционный период можно назвать фискальную обусловленность, не исключавшую, впрочем, установление в целях обеспечения защиты публичных интересов требований к субъектам предпринимательства. При этом используемые методы имели сходство с современным лицензированием (в том числе по признаку проведения предварительного и последующего контроля).
3. Традиционными можно назвать и некоторые условия подлежащей разрешительному регулированию (лицензированию) деятельности субъектов предпринимательства — например, ее персональное осуществление (запрет передачи разрешения, лицензии другим лицам).
4. Концепция, идеология обоснования необходимости разрешительного регулирования как в дореволюционный, так и в советский период не получила развития и правового закрепления. Разграничения необходимости установления разрешительного или собственно лицензионного порядка, различия между понятиями разрешения и лицензии в советском законодательстве также не устанавливалось.
5. За нарушения разрешительного (лицензионного) порядка осуществления предпринимательской деятельности отечественным законодательством предусматривались различные виды юридической ответственности (включая уголовно-правовую). Хотя, по мнению некоторых исследователей, составы, устанавливавшие в XIX - начале XX в. ответственность за осуществление незаконного предпринимательства, носили фактически административно-правовой характер[89], не имея отношения к преступлениям. Санкции, применяемые к субъектам предпринимательства — нарушителям разрешительного (лицензионного) порядка, в различное время варьировались от штрафов, назначения «денежной пени», «денежного взыскания» до фактического прекращения деятельности предприятий, изъятия имущества (в том числе во внесудебном порядке).
6. В настоящее время лицензионная деятельность регулируется ….
[1] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2004.
[2] Косарев А.И. Римское право. М.: Юрид. лит., 1986. С. 100.
[3] В отечественной юридической литературе последних десятилетий государственное регулирование экономики называют в качестве принципа предпринимательского права (Дойников КВ. Предпринимательское (хозяйственное) право. М.: Намедни; Брандес, 1998. С. 11). Возрастание государственного регулирования экономики относят к основным достижениям науки административного права последних 70—80 лет (см.: ГаллиганД., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право: история развития и основные современные концепции. М.: Юристь, 2002. С. 29). Мнение о безусловной необходимости повышения регулирующего воздействия российского государства на экономику высказывают и западные исследователи (см.: Флекснер Курт Ф. Просвещенное общество: Экономика с человеческим лицом..М.: Междунар. отношения, 1994. С. 291-292).
[4] Гаджиев Г. Этические основы философско-правовой категории «общее благо» в контексте конституционной экономики // Сравнительное конституционное обозрение. 2010. № 2 (75).
[5] Терещенко Л.К, Игнатюк Н.А. Предпринимателю о разрешительных процедурах. М.: Юстицинформ, 2005; Трегубова Е.В. Административные запреты в разрешительной системе //Административное и муниципальное право. 2008. № 8.
[6] Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г. // Российская газета (далее - РГ). 1995. 5 апр.
[7] Конституция РФ от 12.12.1993 (с поправками от 30.12.2011), №6-ФКЗ //Российская газета, №7 от 21.01.2011.
[8] Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. / Под общ. ред. О. И. Чистякова. М.: Юрид. лит., 1984. Т. 2.
[9] Усилия представителей этой школы были направлены на то, чтобы найти для каждой отдельной статьи Русской Правды соответствующую статью ее норманнского прообраза в целях доказательства заимствования и германского происхождения древнерусского права (см.: Тарановский Ф.В. История русского права / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М: Зерцало, 2004. С. 49-50).
[10] Российское законодательство X—XX веков. В 9 т. / Под общ. ред. О.И. Чистякова. М.: Юрид. лит., 1984. Т. 1.
[11] Шубников Ю.Б. Особенности становления российского предпринимательского права до начала XX века // История государства и права. 2001. № 5. С. 20.
[12] Сладковский М.И. История торгово-экономических отношений народов России с Китаем (до 1917 года). М.: Наука, 1974. С. 115, 144.
[13] Козлова Н.В. Государственная власть и частный капитал в XVIII в.: характер взаимоотношений // Отечественная история. 1998. № 6. С. 16—17.
[14] О развитии винокуренного производства и его государственном регулировании в период реформ см.: Рындзюнский П.Г. Утверждение капитализма в России 1850—1880 гг. М.: Наука, 1978. С. 186-190.
[15] Свод законов Российской империи. В XVI т. СПб., 1893. Т. V. С. 35-38.
[16] Приложение к уставу об акцизных сборах // Свод законов Российской империи. В XVI т. СПб., 1893. Т. V. С. 256-260.
[17] Худяков А В. Алкогольная политика Российского государства за последние пятьсот лет // Преподавание истории в школе. 2002. № 1. С. 45—50.
[18] История государственного управления в России: Учебник / Общ. ред. Р.Г. Пихоя. М.: РАГС, 2002. С. 179.
[19] Свод законов Российской империи. Книга вторая. Т. 5 / Под ред. И.Д. Мордухай-Болтовского. СПб.: Рус. книжное товарищество «Деятель», 1885. С. 44—57.
[20] Свод законов Российской империи. В XVI т. СПб., 1893. Т. VII. Устав горный. С. 84.
[21] Свод законов Российской империи. Кн. 5. Т. 15 / Под ред. И.Д. Мордухай-Болтовского. СПб.: Рус. книжное товарищество «Деятель», 1885. С. 86—125.
[22] Российское законодательство X—XX веков. В 9 т. / Под общ. ред. О.И. Чистякова. М.:Юрид.лит., 1984.Т.8.
[23] Уголовное уложение 1903. г. // Российское законодательство Х-ХХ веков / Под общ. ред. О.И. Чистякова. В 9 т. М., 1994. Т. 9. С. 240-271.
[24] Рыночная экономика. В 3 т. В 6 ч. / Под ред. Ю.Б. Рубина. М.: Соминтэк, 1992. Т. 2.4. 1.С. 20-21.
[25] Постановление Наркомата торговли и промышленности РСФСР от 20.04.1918 г. «О правовых ограничениях, устанавливаемых для торговых и торгово-промышленных предприятий» // СУ РСФСР. 1918. № 32. Ст. 425.
[26] Декрет СНК РСФСР от 27.07.1918 г. «О порядке перехода по частным сделкам торговых и промышленных предприятий и преобразования предприятия», который позднее детализировал порядок осуществления указанной разрешительной деятельности//СУ РСФСР. 1918. №61. Ст. 666.
[27] СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904
[28] Горное положение Союза ССР, утв. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 09.11.1927 г. // СЗ СССР. 1927. № 68. Ст. 688.
[29] Вознесенская И., Кормош Ю. Правовой статус лицензии на право пользования недрами // Хозяйство и право. 1998. № 12. С. 39.
[30] СУ РСФСР. 1923. № 40. Ст. 424.
[31] Инструкция о порядке ввоза кинокартин из-за границы и вывоза их за пределы РСФСР, утв. Постановлением Народного комиссариата просвещения РСФСР, Народного комиссариата внешней торговли РСФСР, Народного комиссариата внутренних дел РСФСР от 05.05.1923 г. // СУ РСФСР. 1923. № 40. Ст. 434.
[32] Постановление СНК СССР от 12.10.1923 г. «О порядке приобретения за границей легковых автомобилей и мотоциклов» // Систематическое собрание действующих законов СССР. Книга вторая. М., 1926.
[33] СУ РСФСР. 1922. № 15. Ст. 153.
[34] Сводный закон о реквизиции и конфискации имущества, утв. Постановлением ВЦИКи СНК от 28.03.1927 г. // СУ РСФСР. 1927. № 38. Ст. 248.
[35] Толковый словарь русского языка / Под гл. ред. Б.М. Волина, Д.Н. Ушакова. Т. 2. М.: Гос. изд-во иностр. и нац. словарей, 1938. С. 76; Энциклопедический словарь / Под ред. Б.А. Введенского. М.: Советская энциклопедия, 1963. С. 615; Ожегов СИ. Словарь русского языка (настоящее, 18-е издание являлось измененным и дополненным повторением 9-го, вышедшего в свет в 1972 г.) / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М.: Русский язык, 1987. С. 280; Юридический словарь / Под гл. ред. С.Н. Брату-ся, Н.Д. Казанцевой, С.Ф. Кечекьяна и др. М.: Госюриздат, 1953. С. 305; Словарь международного права / Под ред. Б.М. Клименко. М.: Междунар. отношения, 1982. С. 85.
[36] Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях, утв. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 09.04.1931 г. № 3/256 // СЗ СССР. 1931. № 21. Ст. 181; Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях и о порядке финансирования затрат по изобретательству, техническим усовершенствованиям и рационализаторским предложениям, утв. Постановлением СНК СССР от 05.03.1941 г. № 448 // СП СССР. 1941. № 9. Ст. 150; Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утв. Постановлением Совета Министров СССР от 24.04.1959 г. № 435 // СП СССР. 1959. № 9. Ст. 59; Статья 522 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. (далее - ГК РСФСР 1964 г.) «Права патентообладателя» // СЗ РСФСР. 1988. Т. 2. С. 7.
[37] Новые слова и значения: Словарь-справочник по материалам прессы и литературы 70-х годов / Под ред. Н.З. Котеловой. М.: Русский язык, 1984. С. 327.
[38] Словарь русского языка. Т. 2. М.: Русский язык, 1982. С. 191.
[39] Обращает на себя внимание, что издания, содержащие подобные определения, вышли в свет лишь в десятилетие, непосредственно предшествующее преобразованию экономического строя страны.
[40] Хозяйственная реформа, управление и право / Под ред. Ю.М. Козлова. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1973. С. 74.
[41] Например, приказ Минздрава СССР от 31.12.1971 г. № 943 «О дополнительных мерах по контролю за производством и потреблением наркотических и психотропных веществ».
[42] Приказ Минздрава СССР от 21.09.1976 г. № 928 «О дополнительных мерах по усилению борьбы с наркоманией» // Наставления и нормативные материалы по аптечному делу. 1982. Вып. 3.
[43] Ведомости Верховного Совета СССР. 1998. № 22. Ст. 355.
[44] Федеральный закон от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»//РГ. 1996. 10 февр.
[45] Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. № 22. 16
[46] РГ. 1998. 3 окт.
[47] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 11.02.2013) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.03.2013)// Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
[48] Федеральный закон от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»//РГ. 2011. 6 мая
[49] Федеральный закон от 22.11.1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»// РГ. 1999. 19 янв.
[50] Утверждено постановлением Правительства РФ от 16.03.2011 г. № 174 «Об утверждении Положения о лицензировании образовательной деятельности» // РГ. 2011. 25 марта.
[51] Постановление Правительства РФ от 26.06.1999 г. № 698 «О проведении конкурсов на получение права на наземное эфирное телерадиовещание, а также на разработку и освоение нового радиочастотного канала для целей телерадиовещания»//РГ. 1999. 6 июля.
[52] Лапач В.А. Субъективные гражданские права и основания их возникновения // Журнал российского права. 2001. № 10.
[53] Гандилов Т.М. Законодательство о лицензировании и проблемы малого бизнеса // Государство и право на рубеже веков. М., 2001. С. 245.
[54] Мельгунов В.Д. Административно – правовое регулирование и администрпативно – правовые режимы в сфере предпринимательской деятельности/В.Д.Мельгунов. – М.:Волтерс Клувер, 2008. С. 92 - 99
[55] Конституция РФ от 12.12.1993 (с поправками от 30.12.2011), №6-ФКЗ //Российская газета, №7 от 21.01.2011.
[56] Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 04.05.2011 N 99-ФЗ (ред. от 04.03.2013)// Собрание законодательства РФ", 09.05.2011, N 19, ст. 2716
[57] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 11.02.2013) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.03.2013)// Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
[58] Федеральный закон от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» (в ред. Федеральных законов от 25.06.2012 N 93-ФЗ// СЗ РФ. 1999. № 14. Ст. 1650.
[59] Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 116-ФЗ О промышленной безопасности опасных производственных объектов (с изменениями от 04.03. 2013 г.)// СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3588.
[60] Российские вести. 1997. № 174.
[61] Федеральный закон от 18 июля 1999 г. № 183-ФЗ «Об экспортном контроле» (в ред. федеральных законов от 06.12.2011 N 409-ФЗ)// СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3774.
[62] Федеральный закон от 24 июля 1998 г. № 127-ФЗ «О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения» (в ред. федеральных законов от 02.04.2012 N 31-ФЗ)// СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3805.
[63] Федеральный закон от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (в ред. федеральных законов от 21.11.2011 N 327-ФЗ)//СЗ РФ. 1998. № 13. Ст.1463.
[64] Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» (в ред. от 01.03.2012)//СЗ РФ. 1998. № 2. Ст.219.
[65] Федеральный закон от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии» (ред. от 10.07.2012)//СЗ РФ. 1996. № 51. Ст. 5681.
[66] Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»//СЗ РФ. 2002. № 52 (ч.1). Ст. 5140.
[67] Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»//СЗ РФ. 2003. № 50. Ст.4850.
[68] Постановление Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности»//СЗ РФ. 2006. № 6. Ст. 700.
[69] Постановление ФАС Московского округа от 15 мая 2007 г. по делу № КА-А40/3840-07 // СПС «КонсультантПлюс».
[70] Постановление Президиума ВАС РФ от 31 августа 1999 г. № 422/99 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 12.
[71] Постановление Президиума ВАС РФ от 18 апреля 2000 г. № 7553/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 7.
[72] Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.
[73] Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 04.03.2013)// Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, N 25, ст. 2954,
[74] Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ
(ред. от 23.02.2013)// Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 1.
[75] Муратова Е.В. Специальные меры регулирования конкурентных отношений в предпринимательском праве: российский и зарубежный опыт//Чёрные дыры в российском законодательстве. – 2009. - № 2. – С. 58 – 59.
[76] Моисеенко А.Г. Особенности правового регулирования оборота гражданского огнестрельного оружия в ряде зарубежных стран//Международное публичное и частное право. – 2010. - № 6. – С. 28 – 31.
[77] Малахов С.А. Лицензирование деятельности в механизме государственного регулирования: социально-экономический аспект. Дисс. ... канд. экон. наук.
[78] Administrative Law Review (Административное право зарубежных стран). 2000.
[79] Вилнер A.M. О нормативно-правовых аспектах лицензирования отдельных видов деятельности в США и в штате Мэриленд // Лицензионное обозрение. 2000. № 1.
[80] Малахов С.А. Указ. соч.
[81] Мизес Л. Бюрократия. Запланированный хаос. Антикапиталистическая ментальность. М., 1993.
[82] Под электросвязью понимаются любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
[83] Почтовая связь является видом связи, представляющей собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а в ряде стран также включает осуществление почтовых переводов денежных средств.
[84] Под оператором связи понимается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающий услуги связи на основании соответствующей лицензии.
[85] Справочник по регулированию электросвязи / Под ред. Хэнка Интвена, 2000.
[86] Талапина Э., Тихомиров Ю. в своей работе «Публичные функции в экономике» выделяют несколько признаков, присущих публичным услугам, относя к ним, во-первых, то, что они обеспечивают деятельность общезначимой направленности; во-вторых, имеют неограниченный круг субъектов, пользующихся ими; в-третьих, осуществляются либо органом государственной и муниципальной власти, либо другим субъектом; в-четвертых, основываются как на публичной, так и на частной собственности (Правой экономика. 2002. №6). Л.К. Терещенко так же считает, что публичные услуги могут оказывать как государственные органы, так и другие органы власти, а также и негосударственные структуры. Главное в публичных услугах — это то, что с их помощью удовлетворяется общественный интерес. Терещенко. Л.К. Услуги: государственные, публичные, социальные // Журнал российского права. 2004. №10.
[87] Справочник по регулированию электросвязи / Под ред. Хэнка Интвена, 2000.
[88] Калинина А. Правовые основы лицензирования в сфере связи в зарубежных странах//Право и экономик. – 2008. - № 9. – С. 99 – 102.
[89] Наумов А.В. История российского уголовного законодательства об ответственности за предпринимательскую деятельность // Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. М.: Фонд «Либеральная миссия», 2010. С. 125-126.