Помощничек
Главная | Обратная связь


Археология
Архитектура
Астрономия
Аудит
Биология
Ботаника
Бухгалтерский учёт
Войное дело
Генетика
География
Геология
Дизайн
Искусство
История
Кино
Кулинария
Культура
Литература
Математика
Медицина
Металлургия
Мифология
Музыка
Психология
Религия
Спорт
Строительство
Техника
Транспорт
Туризм
Усадьба
Физика
Фотография
Химия
Экология
Электричество
Электроника
Энергетика

Глава 2. Виды источников права



Правовой обычай

Правовой обычай– санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма.

Правовой обычай – это первая форма права, возникшая еще в период становления рабовладельческих и феодальных государств. Специфика этой формы права состоит в том, что в законе, ином нормативно-правовом акте дается ссылка к действующим обычаям, сам же обычай в акте не приводится. Характерной особенностью обычаев является то, что они не образуют стройной системы правил, не взаимосвязаны друг с другом и регулируют лишь отдельные отношения между людьми, вошедшие в привычку. Действие обычного права начинается там, где молчит закон.[17]

Обычай – это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось, в значительной мере, в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила название обычного права.В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Так, первые законы античного и феодального обществ по существу были сводами обычного права отдельных племен (Русская, Саксонская, Салическая правды) В качестве примеров можно еще назвать такие известные исторические памятники, как Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.) и др. В ходе истории обычаи постепенно вытесняются другими юридическими источниками. Однако прогрессивные передовые обычаи правом поддерживаются и поощряются (при бракосочетаниях, празднованиях юбилеев, достижений в какой-нибудь сфере деятельности и т.д.). В настоящее время обычай, хотя и незначительно, но все же употребляется. Так, например, суд, рассматривая дело о разводе супругов и решая вопрос о том, с кем из родителей оставить детей, почти всегда склоняется в пользу матери. Подобного рода решения принимаются на основе обычая, согласно которому воспитанием ребенка в основном занимается мать. И только если отец докажет, что мать не способна воспитывать ребенка в силу своих физических сил или, чаще, моральных качеств, то суд оставляет ребенка с отцом. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев – отсылка к ним в тексте законов.

Однако нередко в обычаях сохраняются определенные предрассудки, элементы нигилистического отношения к праву, национальные противоречия, исторически сложившееся неравенство мужчины и женщины и др. Право конкурирует с такими обычаями, нейтрализует и вытесняет их[18].

Для обычая характерны два признака:

1. действие нормы в далеком прошлом, несколько столетий, а то и тысячелетий назад;

2. сохранение норм в современном обществе обеспечивается силой привычки, а иногда для регулирования совсем иных отношений.

Так, современный человек не может обходиться без рукопожатий со знакомыми. Обычай же этот сложился в средневековье как символ примирения рыцарей. Рыцарей давно нет, а их правило заключения и поддержания дружеских отношений сохранилось и поныне. Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай “кровной мести” — принцип талиона — “зуб за зуб”, “око за око”. В последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай — вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред.

В годы Советской власти правовые обычаи были заменены системой писаного права — нормативно-правовыми актами. В последнее время снова появляется интерес к этой форме права, которая, по сути, связана с природными правами человека и обусловлена системами местного самоуправления.[19]

Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер.

Корпоративные нормы содержатся в уставах, которыми регулируются вопросы членства в объединении, участия в его делах и др. Все эти нормы принимаются самими членами обществ, объединений и являются обязательными только для них. Примерами могут служить нормы, содержащихся в уставах политических партий, профсоюзах организаций, творческих союзов. В отличие от названных социальных норм право формируется только государством, его органами[20]. Следует отметить, что государство признает не все обычаи, а только те, которые отвечают интересам общества. Обычай как источник права имеет немало достоинств. Среди достоинств обычая можно назвать:

· возникновение его не сверху, а снизу, и поэтому он способен полнее, нежели другие формы права, выражать вою народа, его воззрения, потребности;

· выражение им каких-то закономерностей, существующих в обществе, а поэтому большая его эффективность;

· устная форма и донесение информации простым, доступным языком;

· большая добровольность в выполнении, поскольку обычай основан на привычке.

· Но и недостатки, присущие обычаю, существенны:

· косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир изменяется быстро;

· его неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменном виде;

· небольшая сфера распространения, его местный характер.

 

Юридический прецедент

Юридический прецедент – судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение (то есть норма сформировывается в результате практики разрешения аналогичных дел). [21]

Прецедент является тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа) либо суд в полном составе (или государственный орган в целом) принимает решение по делу. Решение не должно приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судьи. Он обязан руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующим в обществе, моральными ценностями и житейским опытом. Если такое решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется. В этом отношении весьма показательно выражение: закон – это то, что о нем говорят суды. Следует отметить, что не все судебное решение является прецедентом, а сформулированное в нем принципиальное положение (ratio decedendi). При этом прецедентное правило носит императивный характер по принципу: «дело решать так, как подобное дело было решено раннее».

Такая форма права является преобладающим источником права в странах с англо-саксонской правовой системой. В семью входят правовые системы США, Англии, Канады, Северной Ирландии, Австралии, Новой Зеландии, а также 36 других государств – членов содружества. Англо-саксонская правовая семья основывается на прагматическом образе правового мышления буржуа в тех капиталистических странах, где, по сути, никогда не возникали социально-философские правовые теории и где исторически складывалось недоверие, настороженное отношение имущих слоев к высшей, прежде всего исполнительной, власти и в противовес ей поддерживался престиж судебной системы[22].

Итак, прецедент – результат логики и здравого смысла, что приводит к наиболее точному урегулированию конкретного случая, это во-первых; во-вторых, он имеет большую силу убедительности, потому что аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств. И, наконец, прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт, потому что судья способен быстрее уловить изменения, происходящие в жизни, и отразить их в своем решении. Но в отличие от нормативного акта, прецедент не имеет такого авторитета, обязательности, которые присущи нормативному акту. В нем есть вероятность произвола, нетипичность ситуации. Неопределен также и объем действия. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Другое дело, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

В Российской Федерации вопрос судебном прецеденте возникает прежде всего применительно к решениям Конституционно суда РФ. Существует группа ученых, представленная в основном самими судьями КС РФ, которые настаивают на прецедентном характере решений КС РФ. Например, Председатель КС РФ В.Д. Зорькин считает, что решения по делам о проверке конституционности нормативных актов имеют нормативный характер и как таковые приобретают прецедентное значение.[23]

По мнению Б.С. Эбзеева, осуществляя толкование Конституции РФ, Конституционный суд РФ формирует прецеденты и восполняет пробелы в законодательстве[24]

Сходную точку зрения высказывают Л.В. Лазарев и Г.А. Гаджиев.

У данной позиции есть и авторитетные противники. Например, по мнению О.Е. Кутафина, в процессе толкования Конституционным судом РФ конституционных норм не создается право, а лишь выявляется, устанавливается государственная воля. Выраженная в нормативном акте. При этом важно проводить четкую грань между разъяснением уже существующих норм и созданием новых правовых установлений. [25]

По нашему мнению, решения КС РФ действительно не создают новых норм. Его акты – это акты официального толкования, а не прецеденты в их классическом понимании. То, что КС РФ нередко ссылается и на решения Европейского суда по правам человека, и на свои собственные решения, не меняет ситу дела, не превращает толкование права в его создание, правоприменительную деятельность в правотворческую.

Промежуточную позицию занимают авторы, которые указывают на существование двух видов судебных прецедентов: прецедента, создающего новую норму, и прецедента дающего толкование существующей нормы. В частности, П.А. Гук пишет: «Под прецедентом толкования следует понимать судебное решение высшего судебного органа, создавшее наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права), и имеющее обязательную силу».[26]

Если мы рассматриваем судебный прецедент как источник права, то вполне естественно, что в данном конкретном случае вынуждены отождествлять понятие источника права с формой права, так как прецедент будет той внешней формой, которая выражает правовые нормы и доводит их до адресата.

Существуют различные подходы к интерпретации понятия «судебный прецедент», хотя в этом случае не наблюдается столь полярных позиций, как в отношении источника права. Определение, данное классиком сравнительного правоведения Рене Давидом и ставшее почти общепринятым гласит: «Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обратной силы».[27] В.И. Анишина понимает под судебным прецедентом «эквивалент правоположения (прообраза нормы), сформулированного судом в конкретном решении и используемого иными судами в силу отсутствия законодательной нормы, её противоречивости, неясности».[28]

В интерпретации других авторов различаются только детали, не меняющие сути, и понимание прецедента как судебного решения, содержащего норму права, обеспечивающего не только правоприменительную, но и правотворческую роль суда, остается неизменным.

Анализ той роли, которую играет судебный прецедент в ег классическом понимании в правовой системе России, можно начать с аксиомы, гласящей, что в нашей стране прецедент источником права официально не признается. Вместе с тем в условиях глобализации и унификации правового регулирования существует устойчивая тенденция проникновения элементов прецедентного правосудия в правовую систему России. Это замечают и отмечают многие авторы. Например, Т.М. Пряхина и Е.В. Розанова пишут, что «отрицать значение прецедента как источника права в современных условиях – значит не видеть реальных изменений, происходящих в сфере правосудия».[29]

Сходной концепции придерживался и Р. Давид, писавший: «Если спросить светского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ».[30]

 

 




Поиск по сайту:

©2015-2020 studopedya.ru Все права принадлежат авторам размещенных материалов.