detenzione in possesso владение

Art. 1140 Possesso Владение

Il possesso e il potere sulla Владение - это власть над вещью,

cosa che si manifesta in которая проявляется в деятельности,

un'attivita corrispondente соответствующей осуществлению

all'esercizio della proprieta o di собственности или иного вещного

altro diritto reale. права.

Si puo possedere direttamente o Можно владеть непосредственно

per mezzo di altra persona, che ha или посредством другого лица,

la detenzione della cosa. которое осуществляет держание вещи.

Art. 1141 Mutamento della Преобразование держания во

detenzione in possesso владение

Si presume il possesso in colui Владение лица, осуществляющего

che esercita il potere di fatto, фактическую власть, презюмируется,

quando non si prova che ha пока не доказано, что оно начало

cominciato a esercitarlo осуществлять его как простое

semplicemente come detenzione. держание.

Se alcuno ha cominciato ad Если кто-либо начал осуществлять

avere la detenzione, non держание, он не может приобрести

puoacquistare il possesso finche il владение, если титул не будет

titolo non venga ad essere mutato изменен на основании, исходящем от

per causa proveniente da un terzo третьего лица, или вследствие

o in forza di opposizione da lui противостояния с его стороны

fatta contro il possessore. Cio собственнику. То же самое действует

vale anche per i successori a и в отношении универсальных

titolo universale. правопреемников.

Противопоставление владения держанию было определенно выражено и в первом проекте Гражданского уложения Германии (1888 г.).

§ 797 <9>.

--------------------------------

<9> § 797. Der Besitz einer Sache wird erworben durch Erlangung der tatsachlichen Gewalt uber die Sache (Inhabung) in Verbindung mit dem Willen des Inhabers, die Sache als die seinige zu haben (Besitzwille).

Владение вещью приобретается посредством установления фактической власти над вещью (держания) в соединении с волей держателя обладать вещью как собственной (воля владеть).

"Субъективная" концепция владения, воспринятая Б. Виндшейдом <10> из учения Савиньи и его последователей, встретила критику Иеринга <11>, Колера <12> и Гирке <13>. В результате Вторая комиссия изменила позицию, отождествив владение с фактом держания (с известным исключением для слуги владения - Besitzdiener (§ 778 = § 855)) <14>. Прямого определения владения в ГГУ нет: редукция владения к внешнему признаку - осуществлению "фактической власти" над вещью - выражена в норме о приобретении владения.

--------------------------------

<10> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I. 6. Aufl. Frankfurt: Rutten & Koening, 1887. S. 484 sq. (§ 149 sq.). Положения ГГУ о приобретении владения прямо следуют учению Виндшейда о необходимости для приобретения владения (§ 153) установить фактическую власть с волей обладать вещью (Aneignungwille), которую он решительно отличает от воли собственника - animus domini, критикуя Иеринга (S. 486 - 487 A. 6) и даже отказываясь следовать критерию Савиньи об устранении постороннего вмешательства: достаточно возможности осуществлять воздействие на вещь по своему усмотрению (S. 500 - 501 A. 8).

<11> Jhering R. v. Der Beistzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode. Jena: H. Fischer, 1889. S. 470 sqq.

<12> Kohler J. Zur Besitzlehre // AcP. 1886. N 69. S. 152 sqq.; 171 sq. Колер, опираясь на источники римского права, призывал видеть во владении исключительно фактическое отношение (faktischer Verhaltnisse).

<13> Gierke O. v. Der Entwurf eines BGB und das deutsche Recht. Leipzig: Duncker & Humblot, 1889. S. 294 sqq. Гирке трактовал владение как держание (Inhabung), допуская защиту владения держателя против владельца (S. 307). Эту позицию трудно признать последовательной. Так, Гирке наряду с отождествлением владения с держанием призывал восстановить конструкцию владения правами в феодальном духе, считая ее свойственной традиционному германскому праву (S. 297).

<14> См. подробнее: Schubert W. Die Entstehung der Vorschriften des BGB uber Besitz und Eigentumsubertragung. Ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des BGB (Munsterische Beitrage zur Rechts- und Staatswissenschaft 10). Berlin, 1966. S. 73 sqq.; Lohsse S. Gutglaubiger Erwerb, mittelbarer Besitz und die Vater des BGB // AcP. 2006. N 206. S. 527 sqq.; Bomer G. Besitzmittlungswille und mittelbarer Besitz. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. S. 105 sqq. Весьма критично об опосредованном владении: Wendt. Der mittelbare Besitz des burgerlichen Gesetzbuches // AcP. 1897. N 87. S. 40 sqq.

§ 854 <15>.

--------------------------------

<15> § 854. Erwerb des Besitzes.

(1) Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsachlichen Gewalt uber die Sache erworben.

Приобретение владения.

Владение вещью приобретается установлением фактической власти над вещью.

Однако указанная перемена не изменила структурное различение держания и владения. Редукция владения к держанию была компенсирована признанием владения на стороне лица, отдавшего вещь в прекарное держание, так что возникло "двойное" владение: держатель признавался "непосредственным владельцем", тогда как лицо, отдавшее вещь в держание и остающееся юридическим владельцем, по-прежнему в согласии с европейской правовой традицией считалось осуществляющим владение через другого и стало рассматриваться как "опосредованный владелец" <16>.

--------------------------------

<16> Опосредованное владение восходит к германской многоступенчатой феодальной инвеституре - mehrfache (ledigliche - brukende) Gewere (см.: Wieling H.J. Sachenrecht: Ein Handbuch. Bd. 1: Sachen, Besitz und Rechte an Beweglichen Sachen. 2. Aufl. Berlin: Springer, 2006. S. 126).

§ 868 [Mittelbarer Besitz].

Besitz jemand eine Sache als NieBbraucher, Pfandglaubiger, Pachter, Mieter, Verwahrer oder in einem ahnlichen Verhaltnisse, vermoge dessen er einem anderen gegenuber auf Zeit zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer (mittelbarer Besitz).

Если кто-либо владеет вещью в качестве узуфруктуария, залогодержателя, арендатора, нанимателя, хранителя или на основании любого подобного отношения, в силу которого это лицо управомочено или обязано временно осуществлять владение по отношению к другому лицу, то это другое лицо также является владельцем (опосредованное владение).

Применительно к приобретению владения (к которому относится и сведение владения к "фактической власти" над вещью (§ 854)) традиционное воззрение, согласно которому юридическое владение не сводится к фактическому держанию, выражено в конструкциях "передачи короткой рукой" (traditio brevi manu) и конститутивного признания владения (constitutum possessorium).

§ 854 <17>.

--------------------------------

<17> § 854. Erwerb des Besitzes.

(2) Die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genugt zum Erwerb, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt uber die Sache auszuuben.

Приобретение владения.

(2) Соглашения прежнего владельца с приобретателем достаточно для приобретения владения, если приобретатель находится в состоянии осуществлять власть над вещью.

Здесь владелец передает владение держателю, изменив основание его держания по договору о приобретении (Einigung): владельцем назван отчуждатель, несмотря на то, что "фактическую власть" над вещью на момент заключения такого договора осуществляет приобретатель владения. Эта конструкция находится в очевидном структурном противоречии с режимом "двойного владения": владельцем признается лишь одно лицо, отчуждатель, тогда как приобретатель владения, держатель, владеющий в соответствии с определением § 854 (1), владельцем еще не признается: он станет им лишь с изменением основания, когда перестанет владеть для другого и станет владеть самостоятельно <18>. Constitutum possessorium также предполагает различение владения и держания: здесь приобретатель становится владельцем, тогда как отчуждатель получает положение держателя на его имя, оставляя вещь у себя на основании поклажи, ссуды, аренды или в узуфрукт. Такая конструкция возможна только в контексте традиционной трактовки владения и несовместима с режимом "двойного владения". В Германском гражданском уложении constitutum possessorium, в отличие от traditio brevi manu, которая трактуется как способ приобретения владения, рассматривается как способ приобретения права собственности.

--------------------------------

<18> Определение самостоятельного владения (Eigenbesitz) в § 872 BGB принимает во внимание основание - "тот, кто владеет вещью как принадлежащей ему" ("wer eine Sache als ihm gehorend besitzt"), устанавливая точную параллель римскому владению pro suo (как своим собственным), однако доктрина отождествляет Eigenbesitz с владением на себя, признавая его и на стороне самовольного недобросовестного владельца (вора) (см.: Wolf M. Sachenrecht. 22. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2006. S. 83). Только владелец вещью как своей собственной может приобретать ее по давности (§ 937 (1)), однако абз. 2 § 937 специально исключает приобретение по давности для владельца, бывшего недобросовестным в момент приобретения владения как своим собственным (Eigenbesitz), показывая, что понятие владения как собственным совпадает с понятием самостоятельного владения. Сходным образом абз. 1 § 939 противопоставляет владельца как своим собственным владельцу, который, владея опосредованно, производит свое право на владение от владельца как собственным ("der sein Recht zum Besitz v. dem Eigenbesitzer ableitet"). Это понимание воспроизводит традиционную оппозицию "владение для себя - владение для другого", которая, таким образом, остается значимой и для германского права. Мы скоро вернемся к этому вопросу.

§ 930 <19>.

--------------------------------

<19> § 930. Besitzkonstitut.

Ist der Eigentumer im Besitze der Sache, so kann die Ubergabe dadurch ersetzt werden, dap zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhaltnis vereinbart wird, vermoge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt.

Конститутивное признание владения.

Если собственник находится во владении вещью, то передача может быть заменена тем, что между ним и приобретателем будет установлено правоотношение, в силу которого приобретатель получает опосредованное владение.

Такое изменение трактовки, связанное с тем, что и передача трактуется как способ приобретения права собственности (а не владения) <20>, снимает напряжение, возникающее в рамках теории "двойного владения", но нарушает согласование constitutum possessorium c traditio brevi manu и не может спасти от противоречия, существующего между нормами второго и первого пунктов § 854 <21>.

--------------------------------

<20> Сходным образом в российском Гражданском кодексе (п. 2 ст. 224) traditio brevi manu представлена как способ приобретения права собственности, заменяющий передачу (как вручение или сдачу перевозчику).

<21> Беккер предлагал отменить constitutum possessorium, но не видел подобной проблемы в traditio brevi manu (см.: Bekker E.I. Der Besitz beweglicher Sachen // Jherings Jahrbucher. 1895. N 34. S. 1 sqq.). Сходное "неразрешимое противоречие" усматривают между § 933 и § 934 применительно к суррогатам передачи от несобственника (см.: Picker E. Mittelbarer Besitz, Nebenbesitz und Eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung fur den Gutglaubenserwerb // AcP. 1988. N 188. S. 511 sqq.; esp. 515 sq.; 524 sq.; Bomer G. Op. cit. S. 214 sqq.). На этой почве может возникнуть конфликт опосредованных владений - Nebenbesitz (см.: Medicus D. Gedanken zum Nebenbesitz // Festschrift H. Hubner. S. 611 sqq.; Picker E. Op. cit. S. 533 sqq.).

Опосредованный владелец активно легитимирован на защиту от запрещенного самоуправства (§ 861 Anspruch wegen Besitzentziehung), которое, по определению, нарушает именно фактическое держание ("непосредственное владение"), как если бы нарушение затрагивало его самого, требуя возвращения вещи "непосредственному владельцу" или себе самому (§ 869) <22>. Нарушение фактического держания, таким образом, усматривается применительно к лицу, передавшему "непосредственное" владение другому. Для права вещь фактически (!) находится у кредитора.

--------------------------------

<22> BGB § 869 Anspruche des mittelbaren Besitzers.

Wird gegen den Besitzer Если в отношении владельца

verbotene Eigenmacht verubt, so совершается запрещенное

stehen die in den § 861, 862 самоуправство, то требования,

bestimmten Anspruche auch dem предусмотренные в § 861, 862, также

mittelbaren Besitzer zu. Im Falle принадлежат опосредованному

der Entziehung des Besitzes ist владельцу. В случае лишения владения

der mittelbare Besitzer berechtigt, опосредованный владелец может

die Wiedereinraumung des Besitzes потребовать восстановления владения

an den bisherigen Besitzer zu прежнего владельца; если последний

verlangen; kann oder will dieser не может или не намерен вновь

den Besitz nicht wieder ubernehmen, вступить во владение, то

so kann der mittelbare Besitzer опосредованный владелец может

verlangen, dass ihm selbst der потребовать, чтобы владение было

Besitz eingeraumt wird. Unter предоставлено ему самому. При

dergleichen Voraussetzung kann er наличии такой предпосылки он может

im Falle des § 867 verlangen, dass потребовать, чтобы в случае,

ihm die Aufsuchung und Wegschaffung предусмотренном в § 867, ему были

der Sache gestattet wird. разрешены отыскание и изъятие вещи.

Наиболее ярко различение держания ("непосредственного владения") и юридического владения ("опосредованного владения") проявляется в пассивной легитимации на виндикацию. Если по общему правилу § 985 собственник может требовать выдачи вещи от любого владельца <23>, то в случае предъявления иска к "непосредственному владельцу" такой владелец может просто выдать вещь "опосредованному владельцу" и уйти от ответственности по виндикации.

--------------------------------

<23> § 985. Herausgabeanspruch.

Der Eigentumer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

§ 986 <24>.

--------------------------------

<24> § 986. Einwendungen des Besitzers.

(1) Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verwiegern, wenn er oder der mittelbare Besitzer, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentumer gegenuber zum Besitze berechtigt ist. Ist der mittelbare Besitzer nicht befugt, so kann der Eigentumer von dem Besitzer die Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer oder, wenn dieser den Besitz nicht wieder ubernehmen kann oder will, an sich selbst verlangen.

Возражения владельца.

(1) Владелец может отказать в выдаче вещи, если он или опосредованный владелец, от которого исходит его право на владение, управомочен на владение по отношению к этому собственнику. Если опосредованный владелец не управомочен, то собственник может требовать от владельца выдачи вещи опосредованному владельцу или, если последний не может или не хочет принимать вещь обратно, - самому себе.

Эта норма примечательна также тем, что демонстрирует объективную дифференциацию владения для целей виндикации: только владелец, не управомоченный на владение по отношению к собственнику ("незаконный владелец" в отечественной традиции), выступает надлежащим ответчиком: владелец, осуществляющий непосредственное владение от собственника, так что собственник остается владельцем "опосредованным", вообще не легитимирован пассивно на виндикацию. Истребование вещи допускается только в том случае, если между владельцем-ответчиком и собственником-истцом нет правоотношения, которое дает владельцу правомочие владеть. Владелец будет ответчиком, только если он самостоятельный владелец. Сходным образом ответчик-держатель, ведущий свое "фактическое владение" от "опосредованного владельца", также не является надлежащим ответчиком. Согласно § 987 (Nutzungen nach Rechtshangigkeit - выгоды, полученные после вчинения иска) ответчик по виндикации отвечает перед собственником за выгоды, которые он получил (абз. 1 § 987) или должен был получить (абз. 2 § 987) от вещи, а также за убытки, связанные с ухудшением или гибелью вещи по его вине (§ 989). Недобросовестный владелец отвечает за выгоды, которые он получил или должен был получить с момента получения владения (§ 990); владелец, получивший владение безвозмездно, отвечает только за полученные выгоды по правилам о неосновательном обогащении, но также с момента получения владения (§ 988). Положение же "непосредственного владельца" в данном отношении определяется квалификацией "опосредованного владельца".

§ 991 <25>.

--------------------------------

<25> § 991. Haftung des Besitzmittlers.

(1) Leitet der Besitzer das Recht zum Besitz von einem mittelbaren Besitzer ab, so findet die Vorschrift des § 990 in Ansehung der Nutzungen nur Anwendung, wenn die Voraussetzungen des § 990 auch bei dem mittelbaren Besitzer vorliegen oder diesem gegenuber die Rechtshangigkeit eingetreten ist.

(2) War der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes in gutem Glauben, so hat er gleichwohl von dem Erwerb an den im § 989 bezeichneten Schaden dem Eigentumer gegenuber insoweit zu vertreten, als er dem mittelbaren Besitzer verantwortlich ist.

Ответственность посредника во владении.

(1) Если владелец ведет право владения от опосредованного владельца, то предписания § 990 находят соответствующее применение в отношении выгод лишь тогда, когда предпосылки § 990 выполняются также применительно к опосредованному владельцу или против него также возбуждено судебное разбирательство.

(2) Если владелец при приобретении владения был в доброй совести, он также с момента приобретения владения отвечает перед собственником за убытки, предусмотренные в § 989, в той мере, в какой он отвечает перед опосредованным владельцем.

"Двойное владение" оборачивается двойным ответчиком по виндикации.

Попытка свести владение к держанию, к фактической стороне владения ведет, вопреки намерениям законодателя, не к упрощению, а к усложнению отношений. Эта закономерность еще более наглядно проявляется в голландском праве. Новый Гражданский кодекс Нидерландов (Neuw Nederlands Burgerlijk Wetboek - NNBW) определяет владение как "факт держания имущества для себя" (Boek 3 Art. 107 (3.5.1)). Такое регулирование сопровождается не только различением непосредственного и опосредованного владения, как в германском праве, но и допущением опосредованного держания (middellijk houderschap) наряду с непосредственным (onmiddellijk). Тем самым идея держания как фактического положения разрушается, и на ее место ставится формальное понятие, как в классическом римском праве. Правила расчетов по виндикации (Art. 120 - 123 (3.5.14 - 3.5.15b)) применяются к держателю только с учетом его правоотношения с лицом, для которого он осуществляет держание (Art. 124 (3.5.16)). Определением владения выступает правоотношение между владельцем и держателем на чужое имя (Art. 110 (3.5.4)), которое опирается на недопустимость произвольного изменения основания владения (Art. 111 (3.5.5)) <26> и "воззрения делового оборота", которые противопоставляются произвольному субъективному суждению держателя (Art. 108 (3.5.2)) <27>.

--------------------------------

<26> Так, комментаторы отмечают, что держатель не может передавать владение посредством constitutum possessorium, поскольку этот способ заключается в изменении основания (см.: Kleijn W.M., Jordaans J.P., Krans H.B., Ploeger H.D., Steketee F.A. Property Law // Introduction to Dutch Law / J. Chorus, P.H. Gerver, E. Hondius, A. Koekkoek (eds.). 3 ed. The Hague; London; Boston: Kluwer Law International. P. 109). Исходя из каузальности передачи, признанной в голландском праве (ibid., p. 103), следует исключить возможность для держателя передавать владение в любом случае (держатель должен сначала стать владельцем, произвольно изменив основание владения, - тогда он будет передавать вещь уже не как держатель, а как противоправный владелец).

<27> "Verkeersopvatting" - понятие, сходное с немецким "Verkehranschauung" (см.: Kleijn W.M., Jordaans J.P., Krans H.B., Ploeger H.D., Steketee F.A. Op. cit. P. 109).

К "воззрениям делового оборота" (Verkehrsanschauung, или Verkehrsauffassung, что одно и то же) вынуждена прибегать германская доктрина и судебная практика, лишенная нормативного определения владения. Если голландские авторы прекрасно различают собственность, владение и держание <28>, то в Германии легальное определение владения как "фактической власти" дезориентирует практику, которая апеллирует к "представлениям повседневной жизни" для решения конкретных казусов <29>.

--------------------------------

<28> Ibid. P. 91.

<29> См.: Baldus Chr. Die systematische Funktion der sogenannten Verkehrsauffassung beim Verlust des Besitzes: Portugiesisches, deutsches und romisches Modell // ZEuP. 2006. N 14. S. 770 A. 21, со ссылкой на решение Федерального суда о деньгах, оставленных в супермаркете (см.: Bundesgerichtshof (BGH) 24.06.1987, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 101, 186, 188 и более ранние решения).

Уже Первая комиссия столкнулась с проблемой определения "фактической власти" для целей приобретения владения. Редактор проекта Уложения Рейнхольд Йохов констатировал: "Фактическая власть над движимой вещью достигается посредством установления определенного отношения с вещью, при котором приобретатель получает непосредственное господство над вещью или считается получившим в соответствии с обычаем и обыкновениями" <30>. Йохов ссылался на "Прусское частное право" Г. Дернбурга (Dernburg H. Lehrbuch des PreuBischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichts. Bd. I. 5. Aufl. Halle, 1894. S. 340 (§ 153)), но там говорится об общественном признании частного притязания ("Annerkennung"), т.е. признается, что оборот покоится на нормативном, а не на фактическом порядке. Сам редактор предлагал различать владение и держание на основе критерия воли владеть самостоятельно. Итоговый протокол говорит о "выявлении установления фактического отношения лица к вещи в соответствии с господствующими воззрениями оборота" ("nach in dem Verkehre herrschenden Anschauungen sei es dann zu beurtheilen, ob das thatsachliche Verhaltnis der Person zur in Besitz genommenen Sache ausreiche") как показателе приобретения владения <31>. Эта беспомощность вызвана трактовкой владения как фактической, а не формально-юридической ситуации <32> и вызывает логичную критику такой "натуралистической" юриспруденции <33>. Возможно, романские правопорядки (не только французское и итальянское, но и греческое и португальское право), которые трактуют владение как внешнее проявление правовой позиции, испытывают меньшие трудности в нахождении фактического субстрата владения. Акцент на animus (domini) не снимает проблему, но, видимо, способствует установке на нормативное (объективное) определение владения <34>.

--------------------------------

<30> Baldus Chr. Op. cit. S. 776, со ссылкой на Prot. I 3386 из издания: Die Beratung des Burgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveroffentlichten Quellen / H.H. Jakobs, W. Schubert (Hg.). Bd. I. Berlin; New York, 1985. S. 109.

<31> Ibid. S. 777 - 778, со ссылкой на официальный протокол Prot. I 3334 (Mungau B. Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. Bd. III. Berlin, 1899. S. 509).

<32> В этом смысле уже Виндшейд (Windscheid B. Op. cit. S. 499), державшийся "волевой теории", но сводивший владение к "фактической власти", которую он трактует шире, чем физический контакт, - как осуществление контроля и возможность воздействия на вещь, демонстрирует неспособность определить владение, сбиваясь на малоубедительные примеры из жизни и оставляя составителям ГГУ и последующим поколениям немецких юристов плохое наследство. Так, формула Вилинга, который говорит о "статистической вероятности иметь возможность осуществлять власть над вещью" (Wieling H.J. Op. cit. S. 143), немногим отличается от подхода Виндшейда, что показывает невозможность другого критерия (вообще какого-либо критерия) в рамках существующего в Германии легального определения владения.

<33> Baldus Chr. Op. cit. S. 766; 781 sq.

<34> См.: Corlay P. La notion de soustraction frauduleuse et la conception civiliste objective de la possession. Paris: L.G.D.J., 1978. P. 70 sq.

Суть вопроса заключается в признании и уяснении юридической природы владения. Нормативное значение различения владения (самостоятельного) и держания (служебного) свойственно всем правопорядкам и ориентирует на разработку правового (с позиций науки права) подхода к вопросу. Так, несмотря на декларативное приравнивание владения к факту держания <35>, германское право проводит строгое различение между владением на себя (Eigenbesitz) и владением для другого (Fremdbesitz). Только самостоятельный владелец отвечает за ущерб, вызванный обрушением здания (§ 836); только самостоятельный владелец приобретает по давности (§ 937 - 940), имеет право на плоды (§ 955 (1)), приобретая их посредством механического отделения - Trennung (separatio); только самостоятельное владение дает собственность на бесхозяйную вещь (§ 958). Владение для другого признается за "непосредственными" владельцами и слугой владения. Последняя фигура подчеркивает несамостоятельность держателя по отношению к вещи, отсутствие нормативно признанной непосредственности связи с вещью (несмотря на предоставление посессорной защиты - § 860).

--------------------------------

<35> Распространение посессорной защиты на всех держателей также не ведет к унификации владельческих ситуаций. В германском праве сохраняется относительность защиты "порочных" (fehlerhaft) владельцев - лиц, получивших владение путем запрещенного самоуправства (§ 858 (2)). Против порочных владельцев допускается применение силы в порядке самозащиты (§ 859 (2)).

§ 855 <36>.

--------------------------------

<36> § 855. Besitzdiener.

Ubt jemand die tatsachliche Gewalt uber eine Sache fur einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschaft, oder in einem anlichen Verhaltnis aus, vermoge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat, so ist nur der andere Besitzer.

Слуга владения.

Если кто-либо осуществляет фактическую власть над вещью для другого лица в его домохозяйстве или на предприятии или в сходном отношении, если при этом оно применительно к вещи должно следовать указаниям этого лица, то только это другое лицо является владельцем.

Различение владения "на себя" и держания для другого лица восходит к римскому праву <37>. Нельзя не отметить устойчивость нормативной конфигурации института, общей всем континентальным правопорядкам вопреки изменениям в понимании и законодательном регулировании владения в Новое время. Определение этого понятия и соответствующего правового положения исходит из формального начала, которым выступает правооснование, титул (causa possessionis). Список прекарных держателей или владельцев для другого лица (Fremdbesitzer) остается традиционным, претерпевая лишь незначительные модификации (так, в Германском кодексе к "непосредственным владельцам" причислен залогодержатель), так что голландский законодатель может ограничиться - не умаляя нормативный смысл критерия - ссылкой на общепринятые воззрения оборота, поскольку известно, что арендатор, подрядчик, ссудополучатель, поклажеприниматель, поверенный, лицо, действующее в чужом интересе без поручения, и даже субъекты вещного права, обладающие вещью на праве узуфрукта, пользования, проживания <38>, не являются юридически самостоятельными владельцами, владельцами на себя. Осмысление этого факта затемняется распространением посессорной защиты за пределы собственно юридического владения, как и соображениями охраны порядка, которые требуют защиты любого факта держания от насилия. Признание владения фактом в самой влиятельной теории также предполагает, что значимого различия между владением и держанием быть не может. Владение на себя (posseder pour soi, Eigenbesitz), в отличие от держания (на чужое имя), признается реквизитом приобретательной давности, но приобретательная давность не является определением владения, так что для объяснения узкого круга владельческих ситуаций в римском праве требуются специальные доводы.

--------------------------------

<37> См.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. Munchen: C.H. Beck, 1971. S. 390; Дождев Д.В. Римское частное право. 3-е изд. М.: Норма, 2008. С. 376 сл.

<38> Владение суперфициария и эмфитевты (как и владение залогодержателя в свете отмеченной специфики германского права) может как признаваться, так и не признаваться (как в римском праве - см.: Kaser M. Op. cit. Bd. I. S. 390). Впрочем, уже Виндшейд (Windscheid B. Op. cit. S. 506 A.7) причислял их к юридическим владельцам, подобно залогодержателю.

Савиньи усматривал признак владения в особом намерении (воле) субъекта - animus domini <39>. Такое объяснение игнорировало нормативную волю арендатора или узуфруктуария <40>, а также вступало в противоречие с такими фигурами, как залогодержатель, секвестр и прекарист, которые признавались в римском праве владельцами (D. 41, 3, 16; 41, 2, 1, 15; 41, 2, 39; 16, 3, 17, 1; Gai, 4, 151; D. 41, 2, 3, 5; 43, 26, 4, 1), несмотря на отсутствие у них animus possidendi.

--------------------------------

<39> Savigny F.C. v. Das Recht des Besitzes. Eine zivilistische Abhandlung. 7. Aufl. / A.F. Rudorff (Hg.). Wien: C. Gerolds Sohn, 1865. S. 109. Распространенное выражение "animus rem sibi habendi" (намерение обладать вещью для себя) не имеет соответствий в источниках (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. Munchen: C.H. Beck, 1975. S. 253 A. 7).

<40> Эти фигуры Савиньи практически игнорирует, констатируя у держателей отсутствие воли владеть (Savigny F.C. v. Op. cit. S. 129 sq.; 283, 191). Ему следует Брунс, трактуя владение как внешнее воплощение воли владеть: ссудополучатель и арендатор не имеют прав на вещь, но только требование к ссудо- и арендодателю, так что у них нет воли непосредственно подчинить себе вещь. Такая позиция грешит тавтологией (см.: Bruns C.G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts. Weimar: Hermann Bohlau, 1874. S. 493 sq.).

Савиньи объяснял эти владения, "аномальность" которых заключается также в том, что они не дают приобретательной давности, особым переносом владения по воле собственника (translatio possessionis), усматривая в этих случаях некое "производное владение" (abgeleiteter Besitz - S. 119 - 120). Брунс легко находил опровержение: воплощение воли во внешнем явлении возможно, только если воля самостоятельна <41>. Надуманность этой конструкции очевидна и в сравнении с ситуациями голого держания: собственник, очевидно, желает, чтобы у поклажепринимателя, например, была возможность прибегнуть к посессорной защите в случае посягательства на взятую на хранение вещь. Однако конструкция отношения в римском праве исключает владение на стороне хранителя. Вопрос в том и состоит, чтобы найти единое объяснение, которое бы оправдывало отказ в признании владения у голых держателей вопреки возможной воле собственника и наделение владением залогодержателя, секвестора, прекариста, а также наследственного арендатора общественного имущества, во владении которых собственник не заинтересован. Признавая владение фактом, Савиньи не объясняет, почему владение признается не во всех ситуациях фактического держания. Личность, воля, свобода, порядок - координаты нормативной системы, и их приложение к владению показывает, что это факт, интегрированный системой отношений, формально преобразованный факт.

--------------------------------

<41> Bruns C.G. Op. cit. S. 494.

Изменение точки зрения с позитивной - поиска причин наделения владением "аномальных" владельцев - на негативную - в попытке объяснить отказ в признании владением ситуаций держания на чужое имя, как это сделал Иеринг, - оставляет исследователя в том же порочном кругу. По Иерингу, арендатор и наниматель должны пребывать в зависимости от хозяина <42> - отсюда различие во владении: "держатель держит лишь затем, чтобы владелец владел, он беззащитен лишь в интересах владельца" ("der Detentor detiniert nur darum, damit der Besitzer besitze, er ist schutzlos nur in dessem Interesse" (S. 126)). Постулируемая зависимость - не что иное, как экспликация отказа держателям во владении; это не объяснение, а перифраз. Утилитарные мотивы неизбежно предполагают более узкое основание, чем нормативные явления, которые они пытаются "объяснить". Единого критерия владения на этом пути найти не удается.

--------------------------------

<42> Jhering R. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. Eine Revision der Lehre vom Besitz. Jena: H. Dupt, 1869. S. 116 sqq.

Напротив, единый подход к исторически засвидетельствованной конфигурации института предполагает, что держание следует отличать от владения. Изучение держания, "фактического" обладания, не имеет отношения к изучению владения как юридического явления. Избирательность в признании владением ситуаций фактического обладания, господства, контроля - держания - ориентирует на признание формальной природы владения.

Gai, Inst., 4, 153:

Possidere autem videmur non Считается, что мы владеем, не

solum si ipsi possideamus, sed только когда владеем мы сами, но и

etiam si nostro nomine aliquis in если другой находится во владении

possessione sit, licet is nostro от нашего имени, хотя бы он не был

iuri subiectus non sit, qualis est подчинен нашей власти, каковы

colonus et inquilinus; per eos арендатор и квартиросъемщик;

quoque apud quod deposuerimus, aut считается также, что через тех, у

quibus commodaverimus, aut quibus кого мы оставили вещь на хранение,

gratuitam habitationem или кому сдали в ссуду, или кому

praestiterimus, ipsi possidere предоставили бесплатное жилье, -

videmur. Et hoc est quod vulgo владеем мы сами. И это то, о чем

dicitur retineri possessionem обычно говорят, что владение можно

posse per quemlibet, qui nostro удерживать посредством любого, кто

nomine sit in possessione. пребывает во владении от нашего

имени.

Этот текст из "Институций" Гая (II в. н.э.), свободный от позднейших переработок, сохранил классическое противопоставление владения (о котором только и говорится "possidere") и "пребывания во владении от чужого имени" ("nomine alieno in possessione esse") - положения, которое владением не признается <43>. Та же оппозиция во фрагменте из "Комментария к провинциальному эдикту" Гая, дошедшем до нас в составе юстиниановской кодификации.

--------------------------------

<43> Показательно употребление этой оппозиции (применительно к лицу, введенному во владение от своего имени - missus in possessionem, которое владельцем также не признавалось) в цитате из преторского эдикта дошедшей в D. 39, 2, 7 pr. См. также D. 41, 2, 10, 1: "...est autem longe diversum: aliud est enim possidere, longe aliud in possessione esse" ("...ведь велика разница: одно владеть, совсем другое - пребывать во владении").

Gai, 25 ad ed.prov., D. 41, 2, 9:

Generaliter quisquis omnino Вообще, кто бы ни находился во

nostro nomine sit in possessione, владении полностью от нашего имени,

veluti procurator hospes amicus, например управляющий, гость, друг,

nos possidere videmus. - считается, что владеем мы.

Лицо, пребывающее во владении от чужого имени, подобно подвластному ("Nostro iuri subiectus"), который не может владеть из-за дефекта правосубъектности. По этому вопросу великий Папиниан (конец II в. н.э.) оставил примечательное обобщение, сопроводив его пояснением (argumentatio).

Pap., 2 def., D. 41, 2, 49, 1:

Qui in aliena potestate sunt, Те, кто пребывают в чужой

rem peculiarem tenere possunt, власти, могут держать вещь

habere pos sidere non possunt, quia пекулиарно, обладать и владеть не

possessio non tantum corporis, sed могут, потому что владение это не

et iuris est. просто физическое, но правовое

явление.

Технически выверенная терминология - "tenere" противопоставляется "habere possidere" - придает соответствующее звучание и оппозиции в пояснении: "<res> corporis" - "<res> iuris". Владение - это правовое отношение, поэтому даже применительно к полноправным, самовластным лицам, которые физически держат вещь, оно признается не всегда. Конструкция владения через другое лицо не столько умаляет значение личности держателя, сколько представляет собой формальное игнорирование факта физического держания вещи ради утверждения факта правового.

Ulp., 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 22:

Quod servus vel procurator vel Считается, что тем, что держит

colonus tenent, dominus videtur раб, или управляющий, или арендатор,

possidere, et ideo his deiectis владеет господин, и поэтому, если

ipse deici de possessione videtur, их изгонят из владения, считается,

etiamsi ignoret eos deiectos, per что изгнали его самого, даже если

quos possidebat. Et si quis igitur он не знает, что изгнали тех, через

alius, per quem possidebam, кого он владел. И следовательно,

deiectus fuerit, mihi competere если другое лицо, через которое я

interdictum nemini dubium est. владел, будет изгнано, нет

сомнения, что интердикт следует

мне.

Владелец через другое лицо считается физически (!) изгнанным из имения, хотя фактически насилие применялось к другому лицу, находившемуся в физическом контакте с вещью. Эта схема прилагается не только к рабу, владение которого можно было считать продолжением личности господина (так, Павел (D. 41, 2, 3, 12) говорит о том, что через рабов владение приобретается господину и намерением, и телом рабов ("eorundem et animo et corpore possidere")), но и к независимым лицам - управляющему и арендатору (ibid.: "animo nostro corpore alieno possidemus"). Сомнения, о которых говорится в тексте (в форме решительного опровержения) применительно к легитимации на посессорную защиту (интердикт unde vi), снимаются сходным рассуждением Лабеона (I в. до н.э. - I в. н.э.), одного из основателей классического римского права.

Lab., 3 pith. a Paulo epit., D. 43, 16, 20:

Si colonus tuus vi deiectus Если твой арендатор был

est, ages unde vi interdicto. Idem насильно изгнан, ты подаешь

si inquilinus tuus deiectus fuerit. интердикт о применении силы. То

PAULUS: idem dici potest de coloni же самое - если будет насильно

colono, item inquilini inquilino. изгнан твой квартирант. Павел: то

же самое можно сказать и об

арендаторе арендатора, а также о

квартиранте квартиранта.

Текст дошел в эпитоме (сокращении) Павла (II - III в.), в которой добавление самого эпитоматора ясно отделено, подтверждая подлинность приведенной цитаты Лабеона. Владение существует и в таком проявлении, как посессорная (интердиктная) защита. Признание владения в лице арендодателя влечет закономерное предоставление интердикта unde vi ему, а не физически изгнанному с участка колону.

Можно сказать, что личность собственника - в ее физическом масштабе - распространяется как за счет подвластных и домочадцев, так и за счет арендаторов. Так, владение не считается утраченным, если при изгнании хозяина из имения там остаются его подвластные.

Ulp., 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 4:

Non alii autem, quam ei qui Интердикт о применении силы

possidet, inter dictum unde vi следует только тому, кто владеет, и

competere argumentum praebet, quod тому есть доказательство, которое

apud Vivianum relatum est, si quis приводится у Вивиана: если кто-либо

me vi deiecerit, meos non изгонит меня силой, а моих

deiecerit, non posse me hoc домочадцев нет, я не могу

interdicto experiri, quia per eos предъявлять интердикт, так как я

retineo possessionem, qui deiecti удерживаю владение через тех, кто

non sunt. не был изгнан.

Это не следует понимать как подавление личности держателя, которая просто игнорируется отношением владения: при наличии договорной связи с держателем его личность выявляется как равнозначная. Держатель исключен именно из отношений владения - юридической конфигурации связи лица с вещью как фактической. Арендатора, следуя идее Иеринга <44>, нередко считают зависимым от собственника лицом <45>, полагая, что владение через колона (арендатора сельскохозяйственного имения) или инквилина (квартиросъемщика) близко к владению через подвластных. Эта схема не может быть распространена на отношения, основанные на дружбе (amicitia), - поклажу, ссуду, поручение и подобные, поскольку дружеские отношения исключают личную зависимость <46>. Прямые указания источников опровергают такой упрощенный подход и к древнему арендатору.

--------------------------------

<44> Jhering R. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. S. 116 sq.

<45> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town; Wetton; Johannesburg: Juta & Co. Ltd., 1990. P. 348 (там же литература).

<46> См. подробнее: Дождев Д.В. Основание защиты владения. М.: ИГП РАН, 1996. С. 150 сл.

Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 3:

Cum inquilinus dominion aedes Если квартирант запрещает

reficere volentem prohiberet, aeque собственнику вторгаться, когда тот

competere interdictum uti хочет произвести ремонт здания,

possidetis placuit testarique решено, что собственнику тоже

dominum non prohibere inquilinum, следует интердикт "как вы

ne habitaret, sed ne possideret. владеете", и он тогда заявляет

жильцу, не чтобы тот не проживал,

но чтобы не владел.

В этом тексте обсуждается распространенный конфликт интересов: ремонт по договору аренды жилья возлагается на арендодателя, тогда как квартиросъемщик не желает терпеть связанные с этим неудобства. По договору аренды арендодатель обязан обеспечить нанимателю квартиры возможность в ней проживать: пользоваться тем, что он арендовал (D. 19, 2, 9 pr: "frui quod conduxit licere"). Сервий Сульпиций (I в. до н.э.), мнение которого, видимо, приводит его ученик Алфен Вар (D. 19, 2, 27 pr), считал, что квартиросъемщик должен претерпеть свою небольшую долю неудобств ("aliquam partem parvulam incommodi"); сходное распределение "рисков" предлагал и Лабеон в случае повреждения дома (D. 19, 2, 28 pr-2). В нашем случае квартирант выступает как сторона договора аренды, выдвигая требования в качестве кредитора, которым арендодатель как должник должен подчиняться. Юрист предлагает арендодателю защиту по интердикту о защите владения недвижимостью (uti possidetis), отличая спор о владении от конфликта по договору. Арендатор не владеет не потому, что он социально зависим от арендодателя, а потому, что такова конструкция отношения. Круг держателей на чужое имя определяется не социальной иерархией, а спецификой основания (causa possessionis). Уместно привести еще два текста, в которых арендатор, отстаивая свои интересы, нарушает владение арендодателя.

Marcell., 19 dig., D. 43, 16, 12:

Colonus eum, cui locator fundum Арендатор не пустил на участок

vendiderat, cum is in possessionem того, кому арендодатель продал

missus esset, non admisit: deinde имение; затем другой изгнал

colonus vi ab alio deiectus est: арендатора с участка силой;

quaerebatur, quis haberet спрашивалось, кто управомочен на

interdictum unde vi. Dixi nihil интердикт о применении силы. Я

interesse, colonus dominum ingredi сказал, что нет разницы, отказал ли

volentem prohibuisset an emptorem, арендатор собственнику, когда тот

cui iussisset dominus tradi хотел войти на участок, или не

possessionem, non admisit. Igitur пустил покупателя, которому

interdictum unde vi colono собственник приказал передать

competiturum ipsumque simili участок. Следовательно, арендатор

interdicto locatori obstrictum будет управомочен на интердикт о

fore, quem deiecisse tune применении силы и он же будет

videretur, cum emptori possessionem отвечать перед арендодателем по

non tradidit [nisi forte propter такому же интердикту, поскольку

iustam et probabilem causam id считается, что он изгнал его в тот

fecisset]. момент, когда отказался передать

участок покупателю, <если только он

так поступил не на правомерном и

извинительном основании>.

Здесь конфликт острее: римское право, как известно, не признавало права следования при аренде - действовал принцип emptio tollit locatum <47>. Арендодатель отчуждает имение третьему лицу, которое не связано с арендатором договором и само решает, оставлять арендатора на участке или нет. Арендодатель, естественно, отвечает перед арендатором за нарушение своих обязательств. Речь идет, таким образом, не о распределении неудобств, связанных с эксплуатацией вещи, а о полном изгнании арендатора. Последняя фраза в тексте интерполирована. Решение Марцелла (II в.) вполне однозначное: арендатор не имеет права не впустить того, кто вторгается на участок по воле арендодателя, поскольку это равносильно нарушению владения самого арендодателя. Т. Майер-Мали усматривает здесь проблему наделения посессорным интердиктом арендатора (и даже предполагает, что речь здесь идет об интердикте о применении вооруженной силы - de vi armata, будто этот интердикт мог иметь более широкий режим применения и распространяться не только на владельцев, как unde vi - D. 43, 16, 1, 4, цит. выше) <48>. Вопрос разрешается в следующем тексте Папиниана, где рассматривается та же ситуация.

--------------------------------

<47> Zimmermann R. Op. cit. P. 378 sqq.

<48> Mayer-Maly Th. Locatio conductio. Wien; Munchen: Verlag Herold, 1956. S. 53 sq.

Pap., 26 quaest., D. 43, 16, 18 pr:

Cum function qui locaverat Когда тот, кто сдавал имение в

vendidisset, iussit emptorem in аренду, продал его, он приказал

vacuam possessionem ire, quern покупателю вступить во владение, но

colonus intrare prohibuit: postea колон воспрепятствовал вторжению;

emptor vi colonum expulit: de затем покупатель силой выгнал

interdictis unde vi quaesitum est. колона; встал вопрос об интердиктах

Placebat colonum interdicto о применении силы. Было решено, что

venditori teneri, quia nihil колон отвечает по интердикту перед

interesset, ipsum an alium ex продавцом, поскольку нет разницы,

voluntate eius missum intrare препятствовал ли он войти ему

prohibuerit: neque enim ante самому или другому, направленному

omissam possessionem videri, quam по его воле; ведь не считается, что

si tradita fuisset emptori, quia владение утрачено покупателем

nemo eo animo esset, ut прежде, чем оно было ему передано,

possessionem omitteret propter так как ни у кого не может быть

emptorem, quam emptor adeptus non намерения утратить владение ради

fuisset. Emptorem quoque, qui покупателя, пока покупатель его не

postea vim adhibuit, et ipsum получил. И сам покупатель, раз он

interdicto colono teneri: non enim впоследствии применил силу, также

ab ipso, sed a venditore per vim отвечает по интердикту перед

fundum esse possessum, cut колоном: но участком завладел силой

possessio esset ablata. Quaesitum не он сам, а продавец, у которого

est, an emptori succurri debeat, si было отнято владение. Спрашивается,

voluntate venditoris colonum следует ли оказать содействие

postea vi expulisset. Dixi non esse покупателю, если он затем по воле

iuvandum, qui mandatum illicitum продавца выгнал колона силой. Я

susceperit. сказал, что не следует поддерживать

того, кто принял к исполнению

недозволенное поручение.

До того, как покупатель вступил во владение участком, владельцем признается арендодатель (продавец), поэтому воспрепятствование вторжению покупателя рассматривается как нарушение арендатором владения арендодателя. Это нарушение делает арендатора владельцем, так что покупатель, изгоняя его с участка, сам несет перед ним ответственность по интердикту <49>. В отсутствие сопротивления изгнание колона не считалось бы нарушением, так как владельцем он не является. Таким образом, арендатор, нарушив владение арендодателя (тем, что отказался пустить на участок лицо, направленное туда по воле владельца), перестал быть арендатором и стал лицом, насильственно завладевшим чужой вещью, неправомерным владельцем. Такое владение порочно по отношению к предшественнику, перед которым владелец беззащитен, но действенно по отношению ко всем третьим лицам <50>.

--------------------------------

<49> D. 43, 16, 1, 30: "Qui a me vi possidebat, si ab alio deiciatur, habet interdictum" ("Если тот, кто владел от меня с применением силы, изгнан другим лицом, он получает интердикт").

<50> D. 41, 2, 53: "Adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet" ("Порочное владение всегда действенно против посторонних").

Подобная ситуация возможна и при договоре ссуды.

Marcell., 19 dig., D. 41, 2, 20:

Si quis rem, quam utendam Если кто-либо продаст вещь,

dederat, vendiderit emptorique которую он дал в пользование, и

tradi iusserit nec ille tradiderit, прикажет передать ее покупателю, а

alias videbitur possessione dominum ссудополучатель не передаст, одни

intervertisse, alias contra. Nam будут считать, что собственник

nec tunc quidem semper dominus утратил владение, другие -

amittit possessionem, cum наоборот. Ведь не всегда тогда

reposcenti ei commodatum non собственник утрачивает владение,

redditur: quid enim si alia когда ему по требованию не

quaepiam fuit iusta et rationabilis возвращается ссуда: что если была

causa non reddendi, non utique ut другая какая-нибудь правомерная и

possessionem eius interverteret? обоснованная причина не возвращать,

а не только та, чтобы нарушить его

владение?

Сомнения в том, что владение нарушено, связаны лишь с оценкой действий ссудополучателя: если отказ подчиниться указанию ссудодателя не вызван уважительной причиной, он расценивается как нарушение владения (кража). Сходным образом отказ вернуть вещь по договору также влечет нарушение владения.

Pap., 26 quaest., D. 41, 2, 47:

Si rem mobilem apud te Если ты овладеешь оставленной у

depositam aut ex commodato tibi, тебя на хранение или данной тебе по

possidere neque reddere договору ссуды движимой вещью и

constitueris, confestim amisisse me решишь не возвращать, дан ответ,

possessionem vel ignorantem что я сразу же теряю владение, даже

responsum est. если не знаю об этом.

Проблема обычно обсуждается в связи с древней (D. 41, 2, 3, 19: "a veteribus praeceptum"; D. 41, 2, 19, 1: "scriptum est apud veteres"; см. также C. 7, 32, 5 Diocl et Maxim) максимой "nemo sibi ipsum causam possessionis mutare posse" ("нельзя произвольно изменить основание своего владения") <51>.

--------------------------------

<51> Bohr R. Das Verbot der Eigenmachtigen Besitzumwandlung im r. Privatrecht. Ein Beitrag zur rechtshis-torischen Spruchregelforschung. Munchen; Leipzig: K.G. Saur, 2002.

Iul., 44 dig., D. 41, 5, 2, 1:

Quod volgo respondetur causam То, что обычно звучит в

possessionis neminem sibi mutare ответах, что никто не может

posse, sic accipiendum est, ut произвольно менять основание

possessio non solum civilis, sed владения, следует понимать так, что

etiam naturalis intellegatur. Et имеется в виду не только цивильное,

propterea responsum est neque но и естественное владение. И

colonum neque eum, apud quem res поэтому дан ответ, что ни

deposita aut cui commodata est, арендатор, ни тот, у кого вещь

lucri faciendi causa pro herede оставлена на хранение или кому дана

usucapere posse. в ссуду, не может приобретать по

давности ради наживы как наследник.

Здесь рассматривается возможность для арендатора, поклажепринимателя или ссудополучателя оставить вещь у себя в случае смерти арендо-, поклаже- или ссудодателя. Ответ отрицательный: должник, завладев вещью с целью наживы, становится вором, а вор не может приобретать по давности.

Cels, 12 dig., D. 47, 2, 68 pr:

Infitiando deposition nemo Никто не совершает кражу,

facit furtum (nec enim furtum est отрицая договор хранения (ведь само

ipsa infitiatio, licet prope furtum по себе отрицание не кража, хотя

est): sed si posses sionem eius это и почти кража), но если с целью

apiscatur intervertendi causa, хищения присваивается владение, то

facit furtum. Nec refert, in digito совершается кража. И не важно,

habeat anulum an dactyliotheca носит ли он на пальце или держит в

quem, cum deposito teneret, habere ларце кольцо, которым он решил

pro suo destinaverit. обладать как своим, в то время как

он по договору хранения осуществлял

держание.

Во фразе, поставленной в скобки, усматривают бессмысленную глоссему <52>, однако выбрасывать и вторую часть текста ("quem, cum. destinaverit"), полагая, что здесь нарушается классическое требование взятия (adprehensio, contrectatio) <53>, необходимого для состава кражи, необоснованно. Цельс терминологически строго выдерживает противопоставление "possidere - tenere", утраченное в постклассический период <54>. Поклажеприниматель, отказываясь вернуть вещь, взятую на хранение, нарушает договор. Но если он решит обладать ею как своей (pro suo), он совершает кражу. Физический аспект, необходимый элемент состава кражи в классическом представлении, обсуждается юристом особо <55>. Цельс признает, что собственно взятия не требуется: кольцо необязательно надевать на палец - оно может оставаться в ларце, поскольку держание (corpus) у поклажепринимателя уже имеется. Самовольное изменение основания делает его (неправомерным) владельцем.

--------------------------------

<52> Wesenberg G. Fr. 18 pr. D. 41, 2. Ein Beitrag zur Lehre vom constitutum possessorium // Studi in memoria di E. Albeltario. Vol. 2. S. 50 со ссылкой на Ф. Шульца (там же и более ранняя литература).

<53> Paul, 39 ad ed., D. 47, 2, 1, 3: "Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve". ("Кража - это изъятие вещи, совершенное по обману с целью обогащения, будь то [изъятие] самой вещи, или пользования или владения ею".) Cf. Gell., NA., 11, 18, 20 (verba Sabini).

<54> Kaser M. Op. cit. Bd. II. S. 247 sq.

<55> Paul, 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 18: "Si rem apud te depositam furti faciendi causa contrectaveris, desino possidere. Sed si eam loco non moveris et infitiandi animum habeas, plerique veterum et Sabinus et Cassius recte responderunt possessorem me manere, quia furtum sine contrectatione fieri non potest nec animo furtum admittatur". ("Если ты утащишь сданную тебе на хранение вещь с целью совершения кражи, я утрачиваю владение. Но если ты не сдвинешь ее с места и собираешься оспорить поклажу, большинство республиканских юристов, и Сабин, и Кассий верно ответили, что я остаюсь владельцем, так как кражу нельзя совершить, не утащив".)

Изменение основания владения допускается только по договору с прежним владельцем (тогда оно не будет произвольным). Так, супруга, получившая дарение от мужа (запрещенное по римскому праву), не может приобретать вещь по давности с прекращением брака, потому что не вправе произвольно изменить основание (D. 41, 6, 1, 2: Павел приводит мнение Гая Кассия (I в.)), но если бывший муж подтвердит дарение, основание меняется. Также если вор или тот, кто купил вещь у несобственника, испрашивает вещь у собственника в прекарное владение - считается, что он начинает владеть правомерно <56>. Еще пример.

--------------------------------

<56> Ven., 3 interd., D. 43, 26, 22 pr: "Nec existimandos mutare sibi causam possessionis, quibus a domino concedatur precario possidere: nam et si id quod possideas alium precario rogaveris, videri te desinere ex prima causa possidere et incipere ex precario habere" ("Не считается, что произвольно изменили основание своего владения те, кому собственник дозволил владеть прекарно: ведь и если то, чем ты владеешь, ты испросишь в прекарий у другого, считается, что ты перестал владеть на прежнем основании и начал обладать прекарно").

Ulp., 71 ad ed., D. 43, 26, 6, 3:

Iulianus ait eum, qui vi Юлиан говорит, что тот, кто

alterum deiecit et ab eodem силой изгнал другого и испросил у

precario rogavit, desinere vi него же в прекарий, прекращает

possidere et incipere precario, владеть насильственно и начинает

neque existimare sibi ipsum causam прекарно, и не считается, что он

possessionis mutare, cum voluntate произвольно изменил основание

eius quern deiecit coeperit владения, раз по воле того, кого он

precario possidere: nam si ab eodem изгнал, он стал владеть прекарно:

emisset, incipere etiam pro emptore ведь и если бы он купил у него же,

posse dominium capere. он может даже начать приобретать по

давности как покупатель.

По соглашению можно изменить основание владения на держание, так чтобы владельцем стало другое лицо.

Cels, 23 dig., D. 41, 2, 18:

Quod meo nomine possideo, То, чем я владею от моего

possum alieno nomine possidere: nec имени, я могу владеть и от чужого

enim muto mihi causam possessionis, имени: ведь я при этом не меняю

sed desino possidere et alium самовольно основание моего

possessorem ministerio meo facio. владения, но прекращаю владеть и

Nec idem est possidere et alieno делаю другого владельцем

nomine possidere: nam possidet, посредством моей службы. И это не

cuius nomine possidetur, procurator одно и то же - владеть и владеть от

alienae possessioni praestat чужого имени: ведь владеет тот, от

ministerium. чьего имени осуществляется

владение, управляющий же

предоставляет службу чужому

владению.

Знаменитый текст Цельса <57> интерпретировался как обоснование конститутивного признания владения - constitutum possessorium <58>, но последняя фраза показывает, что речь шла об управляющем (procurator omnium bonorum), в отношении которого классики не без сомнений (Gai, 2, 95: "quaeritur") допускают представительство при приобретении владения (уже Нераций, предшественник Цельса во главе прокулианской школы: D. 41, 3, 41; 41, 1, 13 pr). "Служба чужому владению" <59>, держание, здесь именуется "possidere", что обостряет вопрос об изменении основания, который Цельс решает признанием того, что владелец перестает владеть, делая владельцем другого (приобретателя). Возникает эффект представительства: владение приобретается через другое, независимое лицо. Сомнения в отношении допустимости такого представительства, по справедливому замечанию В. Кункеля <60>, связаны с признанием во владении правовой ситуации. Напрасно М. Казер, разделяя идею обоснования представительства фактическим характером владения <61>, говорит о личной зависимости управляющего (обычно это вольноотпущенник): об опекуне, через которого также допускалось приобретение владения (уже Нераций - D. 41, 1, 13, 1), этого сказать нельзя (Казер обосновывает приобретение владения через опекуна доверительностью отношений - "Treuhanderstellung", fides). Приобретение владения посредством constitutum possessorium основано на различении владения и держания: опекун осуществляет держание на имя подопечного, как и управляющий (поверенный) на имя доверителя: слова Цельса о "службе" ("ministerium") чужому владению приложимы к любому держателю. Классическому праву известно конститутивное признание владения посредством заключения договора аренды.

--------------------------------

<57> О тексте см.: Klink F. Erwerb durch ubergabe an Dritte im klassischen romischen Recht. Berlin: Dunkelt & Humblot, 2004. S. 259 sqq. (там же литература).

<58> Savigny F.C. v. Op. cit. S. 318 sq.

<59> А. Вакке усматривает в этом выражении предтечу "слуги владения" (§ 855 BGB: "Besitzdiener") (см.: Wacke A. Das Besitzkonstitut als ubergabesurrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik. Koln: Peter Hanstein Verlag Gmbh, 1974. S. 10 A. 33).

<60> Kunkel W., Wenger L. Romisches Recht (Aufgrund des Werkes v. P. Jors). 3. Aufl. Berlin; Gottingen; Heidelberg: Springer Verlag, 1949. S. 115.

<61> Kase

Поиск по сайту: