Межі застосування в Україні іноземного приватного права

Актуальність проблеми визначення меж застосування іноземного приватного права зумовлена зростанням кількості приватноправових відносин за участю іноземного елементу та ролі, яку відіграє іноземне право в їх регулюванні. Система міжнародного приватного права, яка створює складний комплекс правил, що нормують застосування іноземного права, передбачливо забезпечила позиції національного суду від проникнення чужоземних правових норм, що повністю суперечать правосвідомості національного суду [1]. Хоча в той же час правила цього комплексу, створені переважно в часи, коли характер та обсяг залучення іноземного елементу в життя національної правової системи були набагато меншими, досить часто не відповідають сучасним умов та створюють перешкоди для розвитку міжнародного цивільного обігу.

Питання обмежень в застосуванні іноземного приватного розроблялось як у вітчизняній, так і у зарубіжній доктрині. Зокрема, його піднімали в свої працях такі вчені як В.І.Кисіль, А.І.Муратов, М.Іссад, Л.А.Лунц, М.Сосняк, М.Вольф та інші. Проте у вітчизняній науці ці питання були розроблені більш теоретично, в першу чергу через недостатню участь СРСР у міжнародному цивільному й торгівельному обігу і, як наслідок, значною мірою його правову ізоляцію. Саме тому існує необхідність аналізу цієї проблематики, з огляду на сучасні реалії, та, що головне, чіткого визначення характеру цих обмежень, їх місця в процесі застосування іноземного приватного права.

Отже, як відомо, володіючи цілком законною підставою для того, щоб в окремих випадках застосувати іноземне приватне право, юрисдикційний орган (найчастіше це суд) має визначити умови, які впливають на процес застосування його норм. Такий вплив може бути як позитивним (українське право визнає повноваження по врегулюванню справи за іноземним правовим порядком), так і негативним (навіть визнавши за іноземним правом компетенцію по врегулюванню справи, український правопорядок вбачає певні причини, що не дозволяють застосування норм іноземного права). Зокрема ці умови передбачені у п. 6 ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України. ЦПК визначає, що іноземне право може бути застосовано у випадках, якщо це встановлено законом України або міжнародним договором України. Таким чином суд встановлює чи повинен він застосовувати право іншої країни виходячи із норм українського законодавства (напр., ЗУ «Про міжнародне приватне право») та міжнародних договорів України. Слід відзначити, що процесуальний закон, на відміну від матеріального, не передбачає застосування іноземного приватного права на підставі lex voluntatis, що, на наш погляд, створює небажану колізію.

В свою чергу негативні умови є умовами другого порядку. Тобто спочатку суд має встановити наявність позитивних умов і визначити конкретну норму іноземного правового порядку, а лише після цього перевірити чи мають місце негативні умови, як умови другого порядку, що не дозволяють застосувати конкретну норму права іноземної держави. В іншому випадку буде мати місце порушення порядку застосування іноземного права, що може призвести до неправильного вирішення справи. Фактично, українське право передбачає можливість відмовити в застосуванні лише конкретного припису права, а не всієї правової системи в цілому (ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про міжнародне приватне право»). Таким чином на сьогоднішній день правова система будь-якої держави передбачає цілий ряд обмежень (меж) застосування іноземного права, які, фактично, і є цими негативними умовами. Їх можна класифікувати на дві групи: матеріальні (імперативні норми, публічний порядок, взаємність, обхід закону) та процесуальні – неможливість в розумний строк встановити зміст іноземного права.

Безперечно, що існує цілий ряд матеріальних норм, дія яких не може бути усунута або обмежена колізійною прив’язкою даних правовідносин до іноземного закону. Так, зокрема, відповідно до ст. 14 ЗУ „Про міжнародне приватне право”, незалежно від права, яке підлягає застосуванню не обмежується дія імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини. В свою чергу суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв’язок з відповідними правовідносинами, за винятком, якщо ці норми суперечать імперативним нормам права України. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування. Як бачимо на відміну від ситуації із дотриманням імперативності норм українського права, врахування імперативності іноземних правових норм обумовлено оцінкою призначення та характеру таких норм, а також аналізом, який повинен здійснити український суддя на предмет виявлення наслідків їх застосування та незастосування. Отже, імперативність вітчизняної норми представляє більше значення для українського судді, який зобов’язаний застосовувати дані норми без встановлення наслідків їх застосування. В другому випадку суддя повинен аналізувати характер та наслідки застосування імперативних норм третьої країни. Крім того, сам процес їх застосування є не обов’язком, а правом суду [2]. Виникає питання, які норми серед всієї сукупності правових приписів, що діють в державі можуть бути віднесені до числа імперативних? Законодавство України не визначає чітко їх коло, відтак воно може бути встановлене лише в результаті судового розгляду можливих з цього питання спорів, шляхом тлумачення відповідних національних норм [3]. На наш погляд норма може бути віднесена до числа імперативних за умови, по-перше, якщо така вказівка міститься в ній самій, а, по-друге, якщо вона має особливе значення, в силу забезпечення прав та інтересів учасників правовідносин (напр., ст. 45 ЗУ „Про міжнародне приватне право” до числа таких норм відносить норми про захист прав споживачів).

Що стосується категорії публічного порядку, то відповідно до ст. 12 ЗУ „Про міжнародне приватне право” норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв’язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

І хоча категорія публічного порядку не є новою, проте і досі не існує ні однозначного її тлумачення, ні більш менш чіткого визначення. Як слушно стверджують науковці публічний порядок залишається поняттям невловимим, таким, що не має критерію, зміст якого полягає в плинності, постійній та необхідній мінливості [4]. Проте, навіть не зважаючи на це, є константа, яку приймає будь-яке визначення публічного порядку: це те, що він є сукупністю тих законів, які безумовно застосовуються на території держави як до її громадян, так й іноземців, із виключенням в останньому випадку дії іноземного закону [5]. Таким є ordre public у Франції, pulic policy в Англії та США, «добрі звичаї та мета німецьких законів» в Німеччині [6].

ЗУ «Про міжнародне приватне право» не містить визначення публічного порядку, проте його ознаки зафіксовані в іншому нормативному акті: Цивільному кодексі України. Так ст. 228 ЦК виділяє принаймні кілька елементів публічного порядку: 1) конституційні права і свободи особи; 2) недоторканість майна особи, держави, територіальної громади. Крім того до категорії публічного порядку, як правило, включають моральні засади суспільства, державний суверенітет, принципи окремих галузей права тощо. Досить часто стверджується, що поняттю «публічний порядок» можуть відповідати інші термінологічні еквіваленти, наприклад, «конституційний лад», «основи конституційного ладу», «суверенітет та безпека», «основні принципи законодавства» [7]. Як приклад можна навести постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. “Про практику розгляду судами клопотань про визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених в порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України”, у ч. 8 п. 12 якої зазначається: “Під публічним порядком … належить розуміти правопорядок держави, визначені принципи й засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)”. Як слушно зазначає Ю.Рилач, це визначення, будучи безперечно вдалим, все ж таки «не може вважатися загальноприйнятим не тільки в доктрині й практиці міжнародного приватного права загалом, але й навіть в теоретичній й законодавчій царинах України: визначення категорії ordre public багато в чому залежить не лише від особливостей соціально-економічного й політичного устрою кожної держави, але й від конкретних обставин кожної справи, що розглядається судом … можна, і навіть слід, вести мову про характер ad hoc визначення категорії публічного порядку не тільки на міжнародному, але й на національному рівнях» [8].

Таким чином, публічний порядок залишається поняттям, яке кожного разу потребуватиме судового тлумачення, адже його законодавче визначення фактично не дає чітких уявлень про його зміст. А тому, суд має надзвичайно обережно застосовувати застереження про нього, для того щоб уникнути неправомірної відмови від застосування іноземного права. На нашу думку, суд може визнати ті чи інші правовідносини такими, що суперечать публічному порядку України лише в тому випадку, якщо наслідки правовідносин прямо та безпосередньо впливають на українське суспільство, в іншому ж випадку застосовувати це застереження не потрібно.

Окрім імперативних норм та публічного порядку в окремих випадках застосування/незастосування іноземного права поставлено в залежність від взаємності. Взаємність, про яку йде мова, не є наданням іноземцям певної сукупності прав в залежності від того, якими правами користуються громадяни країни в іноземній державі. Взаємність в нашому випадку означає ситуацію, коли застосування українським судом іноземного права ставиться в залежність від застосування судом відповідної іноземної держави українського права [9].

Українське законодавство (ст. 11 ЗУ «Про міжнародне приватне право») передбачає, що суд застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. Причому, навіть у випадку, якщо взаємність все ж передбачена, то діє презумпція її існування (вважається, що взаємність існує, оскільки не доведено інше). Таким чином українське законодавство вкрай обережно ставиться до взаємності і це, на наш погляд, є позитивом, оскільки не ставить процес встановлення справедливості, яким є вирішення справи судом, в залежність від певної міждержавної політичної кон’юнктури, наслідком якої, в тій чи іншій мірі, є взаємність.

Остання матеріальна підстава для відмови в застосуванні іноземного права – обхід закону, який виникає тоді, коли сторони штучним або незвичним шляхом створюють колізійну прив’язку [10]. І хоча видається дивним, чому, заснувавши в теорії, законодавстві й на практиці інститут автономії волі, який дозволяє використовувати закон, обраний сторонами для регулювання приватних міжнародних відносин, законодавство й досі проголошує заборону на обхід закону, що навіть зводиться на п’єдестал принципів міжнародного приватного права [11]. Тим не менше, ст. 10 ЗУ «Про міжнародне приватне право» передбачає, що суд визнає нікчемними дії та правочини, що підпорядковують правові відносини нормам іншим ніж визначено законодавством України. Таким чином у випадку, встановлення судом обходу закону, він повинен застосувати право країни норми, якої намагались обійти.

Основною ж процесуальною підставою для обмеження застосування іноземного права є неможливість встановити зміст іноземного права в розумні строки. Після прийняття нового ЦПК, це положення вміщувала ст. 9 ЦПК, проте в зв’язку із набуттям чинності Законом України «Про міжнародне приватне право» ст. 9 було виключено із Кодексу, натомість з’явилась норма ч. 4 ст. 8 згаданого Закону, яка проголосила, що у випадку, якщо незважаючи на всі вжиті заходи суд не зміг встановити зміст іноземного права, він може відмовитись від його застосування та застосувати норму права України. Таким чином застосування цієї процесуальної підстави можливе лише у випадку, коли були дотримані дві умови: по-перше, вичерпані всі можливі заходи по встановленню змісту іноземного права, а, по-друге, спливли розумні строки на встановлення норм іноземного права.

Обидва критерії носять оціночний характер та мають визначатись щодо кожної конкретної справи. Тим не менше, цілком логічним буде визначити загальні правила, щодо кожного із них. На наш погляд, вичерпання всіх можливих заходів передбачає вчинення всіх можливих дій по встановленню іноземного права як судом, а також надання можливості учасникам процесу зробити все від них залежне для встановлення іноземного права (напр., запросити експертів, подати інші докази тощо). Ключовим критерієм для визначення того, чи були вчинені такі заходи є рівень активності суду у питанні отримання інформації про іноземне право. Відносно визначення розумності строків в законодавстві України немає чітких критеріїв для цього, проте практика судочинства, і зокрема рішення Європейського суду з прав людини дають змогу визначити їх. Такі критерії сформульовані зокрема у рішеннях у справах «Світлана Науменко проти України» від 09.11.2004, «Странніков проти України» від 03.05.2005, «Павлюлинець проти України» від 06.09.2005 тощо. Враховуючи те, що українські суди досить часто допускають порушення розумних строків, Верховним Судом України було підготовлено Лист Головам апеляційних судів України від 25.01.2006 № 1-5/45, в якому узагальнено практику визначення розумності строків, що міститься в рішеннях Європейського Суду. Так, зокрема, в Листі зазначається, що критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). До цих критеріїв належать: 1) складність справи, 2) поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед суду). Причому відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає в разі нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при переданні або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів для дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторного направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд. В свою чергу Концепція вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів схвалена Указом Президента України від 10 травня 2006 року № 361/2006, також зазначає, що розумні строки розгляду справ, зобов’язують суд вирішувати справи без невиправданих зволікань або ж уникати поспішності, що завдає шкоди справедливому судочинству.

Таким чином суд може відмовити в застосуванні на основі процесуальних підстав лише у виключному випадку, за якого можливості встановити зміст іноземного права абсолютно вичерпані. Причому, на нашу думку, в окремих випадках така відмова неможлива взагалі. Наприклад, тоді, коли між Україною та тією державою, право якої підлягає застосуванню, укладено договір, що передбачає обмін правовою інформацію. В такому разі держава (і суд як орган, що її представляє) не може стверджувати, що не має можливості встановити іноземне право.

В юридичній літературі ставиться питання про те, чи зобов’язаний суд в кожному конкретному випадку обґрунтовувати факт незастосування іноземного права [12]. На наш погляд, відповідь на це питання є очевидною та позитивною. Фактично, відмова суду в застосуванні іноземного права має всі ознаки неправильного застосування права, що є підставою для скасування рішення як в апеляційній, так і касаційній інстанціях (ст. 309, 341 ЦПК України). Проте враховуючи особливий статус іноземного права та реально існуючі перешкоди пов’язані із його застосуванням суду надано можливість як виключення, з метою справедливого розгляду справи відмовитись від його застосування. Відтак в своєму рішенні суд має визначити підстави для відмови в застосуванні іноземного права, вказати, що було зроблено для встановлення змісту іноземних норм, а також обґрунтувати необхідність застосування українського права. Лише в такому випадку можна визнати відмову в застосуванні іноземного права правомірною. Тим більше необхідність такого обґрунтування підтверджує і той факт, що як відомо в більшості країн світу, в тому числі і в Україні, існує проблема ухилення судами від застосування або невідповідного застосування іноземного права [13], відтак якщо надати судам ще й процесуальну можливість необґрунтовано ухилятись від застосування іноземного права, то це призведе до цілковитого виключення іноземного права із практики вітчизняного правозастосування, а значить до менш справедливого судочинства. В свою чергу вимога обов’язкового обґрунтування відмови від застосування іноземного права в рішенні виступатиме в ролі своєрідного дисциплінарного запобіжника та стимулюватиме суд до більш активної поведінки у питаннях застосування іноземних правових норм. На наш погляд доцільним було б в процесуальному законі і взагалі передбачити обов’язок суду кожного разу, коли він відмовляється застосовувати іноземне право, постановляти мотивовану ухвалу та надати сторонам право оскаржувати її незалежно від рішення. Проте, ця пропозиція є дискусійною та потребує окремого розгляду.

Хотілося б відзначити, що деякі автори, вважають доцільним ввести в цивільне процесуальне законодавство відповідні додаткові обмеження для застосування норм іноземного законодавства (напр., невідповідність моральним засадам нашого суспільства, а також Конституції України) [14]. Проте на наш погляд це недоцільно, оскільки, по-перше, такі обмеження вже існують в ЗУ «Про міжнародне приватне право», а, по-друге, в судді і без них достатньо можливостей відмовити в застосуванні іноземних правових норм.

Таким чином, як бачимо в Україні існує ще досить багато невирішених питань пов’язаних із врегулюванням проблеми обмеження в застосуванні іноземного приватного права. Ми вважаємо, що подальшого вивчення потребують такі поняття як «імперативна норма» та «публічний порядок», а також їх вплив на застосування іноземного права. Крім того необхідно провести комплексний аналіз вітчизняної судової практики на предмет встановлення того, як використовують суди України межі для застосування іноземного приватного права. Отже, науковий пошук у даній сфері триватиме.

1. Кельман Е.И. Советское право за рубежом. – М.: Юр. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. – С. 14.

2.Федосеева Г.Ю. Институт императивных норм. Применение статьи 1192 к брачно-семейным отношениям по аналогии закона // Российская юстиция.– 2007. – № 3. – 2007. – С. 7-8.

3.Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. ­– 1992. – № 2. – С. 82-83.

4.Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. – М.: Гос. изд-во, 1925. – С. 28.

5.Там само. – С. 28.

6.Кельман Е.И. Советское право за рубежом. – М.: Юр. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. – С. 14.

7.Шутак Д.И. Правовые оговорки в доктрине международного частного права. Научное издание. – СПб.: Алетейя, 1999. – С. 73.

8.Рилач Юрій Ordre Public і суд \\ http://www.yur-gazeta.com/oarticle/709/

9.Толстых В.Л. Международное частное право. Коллизионное регулирование. – СПб.: Юридический центр «Пресс», 2004. – С. 41.

10.Вольф М. Международное частное право / Перевод с англ. С.М.Рапопорт. Под ред. Л.А.Лунц. – М.: Госиздат Иностранной литературы, 1948. – С. 159.

11.Степанюк А. Міжнародне приватне право: теоретичні аспекти правового регулювання. – Харків: Майдан, 2005. – С. 99.

12.Фаткудинов 3., Арсланов К. Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе // Российская юстиция.2002. №4. - С.28.

13.Галимуллина С.К. Применение иностранного права Арбитражными судами РФ и судами общей юрисдикции РФ в свете новейшего российского законодательства // Сборник аспирантских научных работ юридического факультета КГУ. Выпуск 5. Часть I. – Казань: Центр инновационных технологий, 2004. – С. 182.

14.Фурса С.Я., Фурса Є.І., Щербак С.В. Цивільно процесуальний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 т. / За заг. ред. С.Я. Фурси. – К.: КНТ, 2006. – С. 45.

Поиск по сайту: