Двустороннее межгосударственное регулирование иностранных инвестиций
Рибій Олександр Вікторович. Міжнародно-правове регулювання інвестиційної діяльності: теоретичні та практичні проблеми. : Дис... канд. наук: 12.00.11 - 2008.
Чернадчук В.Д., Сухонос В.В., Чернадчук Т.О. Основи інвестиційного права України: Навчальний посібник / За заг. ред. В.Д. Чернадчука. - 2-ге вид., перероб. і доп. - Суми: ВТД «Університетська книга»; К.: Видавничий дім «Княгиня Ольга», 2005. - 384 с.
Л.П. Ануфрієва. Міжнародне приватне право: У 3-х т. Том 2. Особлива частина, 2000
Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения
Доронина Н.Г.Иностранные инвестиции и современное международное право/Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР.— М.: Юридическая фирма «Де-юре», ВНИИ советского государственного строительства и законодательства,1991. —С.119.
Богатьірев А. Инвестиционное право. - M.: Российское право, 1992. - С. 194.
Коссак В.М. Правові засади іноземного інвестування в Україні. - Л., 1999. - С. 175-177.
Омельченко A.B. Інвестиційне право. - K.: Атіка, 1999. - С. 144. 17 «Основи інвестиційного права України»
Двустороннее межгосударственное регулирование иностранных инвестиций
а) Первоначальный этап инвестиционного сотрудничества на двусторонней основе
Говорячи про двосторонню регулюванні іноземних інвестицій, слід насамперед зупинитися на торгових договорах як формі міжнародно-правового регулювання зовнішньої торгівлі. Вони відомі ще з давніх часів, але остаточно сформувалися з встановленням національних ринків та світового ринку. В період торгово-промислового капіталізму торгові договори перетворюються в ключову форму регулювання економічних відносин між державами. В процесі міжнародного поділу праці в світовому господарстві торговельні договори трансформуються і в форму правового регулювання іноземних інвестицій як основи всього комплексу торговельно-економічних відносин між державами * (220). Специфіка торгових договорів західних держав полягає в тому, що їх в значній мірі використовують як форму регулювання відносин, пов'язаних з експортом та імпортом капіталу. Це було зафіксовано в торгових договорах США, укладених з Італією, Японією, ФРН, Колумбією та іншими країнами після Другої світової війни. В ті часи торговельні договори набувають особливо важливі значення як форма регулювання експорту та імпорту капіталу у відносинах між розвиненими і державами. США першими пішли на укладення такого роду договорів з країнами, що розвиваються. Застосування торгових договорів при експорті капіталу пояснюється тим, що вивезення капіталу і вивіз товару являють собою взаємозалежні і взаємообумовлені процеси на світовому ринку. Крім того, відносини, що виникають у міжнародній торгівлі, за своєю формою і змістом аналогічні відносинам з приводу інвестування капіталу за кордоном * (221). Тому багато розвинених країн (Англія, Франція, Японія, Нідерланди) почали використовувати торгові договори в якості форми регулювання відносин з експорту та імпорту капіталу. Примітно, що їх передвісниками виступали так звані договори про дружбу, торгівлю, мореплавання, а згодом вони стали іменуватися "договорами дружби і економічних відносин". Розглянемо, наприклад, торгові договори США з іншими країнами як форму правового регулювання експорту та імпорту капіталу. Характерними є договори США з Іраном від 15 серпня 1955, с Нікарагуа від 21 січня 1956 року, з Пакистаном від 12 грудня 1959 р з Тонголезской Республікою від 8 лютого 1996 і з Ефіопією від 7 вересня 1951 Їх преамбули досить традиційно підкреслюють бажання "розвивати і зміцнювати дружні відносини між народами США та країн, що розвиваються", а також "бажання сприяти взаємовигідній торгівлі та інвестуванню". Мета договору відповідно до його преамбули полягає в юридичному закріпленні регулювання економічного та інвестиційного процесу і таким чином в забезпеченні експорту та імпорту капіталів.
Торгові договори встановлюють насамперед загальний правовий режим, який сторонами одна одній при інвестуванні, допуск іноземних фізичних і юридичних осіб в країну, взаємне визнання іноземних юридичних осіб, права іноземних фізичних і юридичних осіб, звернення до суду за захистом, режим та гарантії іноземної приватної власності на території договірних держав, питання оподаткування та перекладу капіталів і прибутків і т.д. США в цих договорах домагаються надання національного режиму американським приватним інвесторам в країні перебування. Надання єдиного правового режиму на національному ринку всім суб'єктам з формальної точки зору є непорушним правилом. Але в силу економічної переваги американські інвестори, природно, виявляються в більш вигідному становищі, ніж місцеві компанії. Фактично юридичне "управління" в правовому режимі вигідно корпораціям США * (222). Ще наприкінці XVIII в. США уклали велику кількість угод про дружбу, торгівлю і мореплавання (ДСМ), і їх географічне охоплення відбивав розширення зони зовнішньої торгівлі США. Хоча ДСМ переслідували мету полегшити торгівлю і судноплавство, але іноді в них були присутні положення, що впливають на здатність громадян однієї з країн бути власниками або займатися діловою активністю на території договори держави. Після Першої світової війни ДСМ, в яких брали участь США, виявлялися все більше пов'язаними з інвестиціями за кордоном і були спрямовані на досягнення згоди з іншими державами щодо режиму, який повинен був надаватися громадянам і компаніям США в тому, що стосувалося створення ділових підприємств, захисту американської власності від довільних і дискримінаційних дій урядів, формування механізму вирішення спорів та захисту інтелектуальної власності. Проте в цей час прямі іноземні інвестиції США не були значними, а зарубіжні інвестиції європейських країн, за деяким винятком, здійснювалися головним чином в колоніальних і залежних країнах. Після Другої світової війни світ став свідком росту міжнародних інвестиційних потоків. Попереду всіх у цьому процесі знову ж йшли США, до яких потім приєдналися країни Європи, пізніше - Японія, а згодом - держави з інших регіонів. Коли почалося транснаціональне рух капіталів, стан міжнародного права в сфері іноземних інвестицій було зародковим і буяло неточностями. У світлі цієї держави - експортери капіталу почали вживати зусилля щодо розробки та затвердження міжнародно-правових норм на договірній основі з захисту інвестицій своїх громадян і компаній за кордоном. Такі зусилля робилися як на двосторонньому, так і на багатосторонньому рівні. Але перший шлях був більш продуктивним в силу самої природи двостороннього договору. У зв'язку з посилилася експансією американського капіталу після Другої світової війни уряд США початок здійснення програми з метою створення системи двосторонніх договорів про дружбу, торгівлю і мореплавання, яка на додаток до інших заходів в області торгівлі була покликана полегшити і захистити прямі іноземні інвестиції США за кордоном. Спочатку вони уклали двосторонні торговельні договори з країнами Західної Європи, потім - Латинської Америки, потім - Азії і вже пізніше - Африки. Хоча США між 1946 і 1958 рр. підписали приблизно 22 таких договору, зусилля в цьому напрямку незабаром застопорилися, оскільки країни, що розвиваються, що зазнавали все більший скептицизм щодо переваг іноземних інвестицій, не бажали надавати гарантії в тому вигляді, як цього вимагав уряд Америки для захисту зарубіжних інвестицій своїх громадян і компаній. До речі, поряд з національним режимом в договірній практиці США іноді можна зустріти режим "найбільшого сприяння", який використовується додатково в тих випадках, коли США домагаються для своїх капіталовкладень таких же пільгових умов інвестування, які мають або можуть мати в майбутньому інвестиції інших розвинених країн .
Відповідно до торговими договорами громадяни та фірми однієї держави вільно допускаються на територію іншої: їм дозволяються вільне пересування по країні, вибір місця перебування на їх розсуд, збір в країні і передача за кордон інформації, що стосується торгівлі та інвестування, ділові контакти з іншими особами як в країні, так і за її межами з використанням поштового, телеграфної та інших видів зв'язку. Дозвіл взаємного допуску громадян однієї з договірних сторін на територію іншої, відповідно до положень договорів, в силу економічного становища країн в дійсності реально тільки для американських інвесторів. Більш того, подальші статті торгових договорів прямо вимагають забезпечення захисту безпеки громадян договірних держав, тобто фактично йдеться про особливе правове становище громадян США в країнах, що розвиваються * (223). Ми далекі від думки, що США фактично в односторонньому порядку нав'язують державам, що розвиваються такі пільгові умови для своїх інвесторів, які дозволяють їм перебувати на більш високому рівні правового захисту. З точки зору міжнародного права все обстоит не так просто. По-перше, не маючи вищеописаних гарантій з боку приймаючої держави, американські інвестори навряд чи стали б вкладати свої капітали за тридев'ять земель. По-друге, приймаюча інвестиції сторона прекрасно віддає собі звіт в тому, що альтернативних шляхів залучення іноземних інвестицій в задихається від нестачі капіталу економіку в природі просто не існує.
Кожна сторона, свідчать торгові договори США, повинна забезпечити "сприятливе і справедливе поводження з власністю громадян і компаній іншої сторони" і зобов'язана утриматися від прийняття "нерозумних" або "дискримінаційних" заходів, які можуть ущемляти або порушувати "законно придбані права та інтереси фізичних і юридичних осіб іншої сторони ". Як видно, власність іноземців перебуває в даному випадку під повної і надійним захистом на території приймаючої держави. Договори допускають націоналізацію власності іноземних громадян і компаній, але тільки у випадку "суспільної необхідності", і вона повинна здійснюватися з обов'язковою виплатою адекватної компенсації відповідно до законної процедури країни, яка прийняла акт націоналізації. Крім того, торгові договори США гарантують їх громадянам і компаніям надання нарівні з місцевими фізичними і юридичними особами права на придбання рухомої і нерухомої власності на території Договірної держави. Причому це право повинно бути не менш сприятливим, ніж те, яке буде надано фізичним і юридичним особам третьої держави. Не менш примітними є положення договорів, що стосуються оподаткування доходів і прибутків, отриманих в ході інвестиційної діяльності на території іншої держави. Всі вони передбачають надання національного режиму або режиму найбільшого сприяння іноземним підприємствам щодо всіх податків. Далі, відповідні положення договорів надають значні привілеї відносно оподаткування на основі умов угод, контрактів і відповідно до договорів про уникнення подвійного оподаткування.
Будь-який іноземний інвестор кровно зацікавлений у тому, щоб у нього була можливість вільного перекладу капіталів і прибутків з країни інвестування. Звичайно, що розвиваються це невигідно, тому вони намагаються здійснювати валютний контроль з метою позитивного впливу на платіжний баланс. Але відповідно до договору як при оподаткуванні, так і при введенні валютних обмежень відносно іноземних інвесторів договірні держави не повинні застосовувати дискримінаційних заходів. В цьому деякі вчені бачать прагнення США паралізувати будь-які заходи країн, що розвиваються, спрямовані на зміцнення і захист національної економіки, і підвести ці заходи під розряд "дискримінаційних заходів" * (224). Слід зазначити і те, що торговельні договори США закріплюють взаємне визнання юридичних осіб на території договірних держав. Це означає визнання правового статусу іноземних юридичних осіб, який визначається їх національним законом. Для визначення правового статусу іноземної юридичної особи необхідне знання його "національності", тобто приналежності до того чи іншого державі * (225).
Зауважимо, що в науці міжнародного приватного права немає єдиного критерію визначення національності юридичних осіб. В одних випадках критерієм визначення національності є місце інкорпорації юридичної особи, тобто місце реєстрації статуту або його виникнення, в інших - осілість. Однак ні перший критерій, ні другий не є універсальним. Тому останнім часом були зроблені спроби знайти новий критерій визначення національності юридичної особи. Зокрема, відповідно до теорії контролю, таким критерієм є визначення фактичного контролю того чи іншого юридичної особи. Всі зазначені критерії мають велике практичне значення для країн, що розвиваються, оскільки є сферою інвестування капіталу з розвинених країн, що використовують положення договорів для уникнення контролю з боку держав, що розвиваються. Торгові договори США містять такі положення про визнання юридичних осіб, які дозволяють корпораціям уникати строгого дотримання національних законів, що розвиваються. Особливо це відноситься до діяльності транснаціональних корпорацій. Не забуті в договорах США і процесуальні гарантії захисту власності, відповідно до яких іноземні інвестори володіють правом вільного звернення до суду за захистом нарівні з місцевими громадянами. Що стосується спорів з приводу тлумачення і застосування положень договорів, то вони вирішуються по дипломатичних каналах, в іншому випадку спір передається в Міжнародний суд ООН. Аналіз окремих положень торгових договорів США з державами, що розвиваються показує, що вони є одним з механізмів правового регулювання відносин, що виникають у зв'язку з експортом та імпортом капіталу. Звичайно, принципове значення в міжнародно-правовому регулюванні іноземних інвестицій мають двосторонні договори про взаємний захист інвестицій. Основна їх мета полягає в тому, щоб за допомогою правових засобів забезпечити в умовах соціально-економічної кризи відносну стабільність відтворення і свободу руху капіталів в рамках світової господарської системи та особливо приплив іноземних інвестицій в держави, що розвиваються, убезпечивши їх від так званих некомерційних (non business) ризиків. Міжнародні двосторонні договори про заохочення та взаємний захист капіталовкладень представляють собою спеціальні міждержавне угоди, предметом регулювання яких є відносини, що виникають у зв'язку з інвестуванням іноземного приватного капіталу.
б) Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) Другий етап історичного розвитку процесу, пов'язаного із захистом іноземних інвестицій, настав напередодні 60-х років ХХ ст., Коли окремі європейські держави почали вести переговори про двосторонні договори, які на відміну від торгових договорів були присвячені виключно іноземним інвестиціям. Так почав зароджуватися сучасний двосторонній інвестиційний договір (ДІД). Ініціатором розробки двосторонніх інвестиційних договорів виступила Німеччина, яка втратила всі свої іноземні капітали в результаті поразки у Другій світовій війні. Починаючи з першого такої угоди з Пакистаном, укладеного в 1959 р, Німеччина перейшла до проведення переговорів по аналогічним договорам про інвестиції з усіма країнами, що розвиваються. Ця країна за кількістю укладених договорів в даній сфері займає перше місце - до 1991 нею було укладено 77 ДІД. До 1980 року країни Європи уклали приблизно 150 ДІД з широким колом країн, що розвиваються, причому відмінності в ряді договорів, укладених Францією, Англією, Бельгією, Нідерландами і Швейцарією, виявилися не дуже великі. Європейська програма по міжнародному інвестиційному співробітництву мала більший успіх, ніж раніше вжиті багаторічні зусилля США. Причина полягала в тому, що європейські країни були менш вимогливі, ніж США, коли справа стосувалася таких питань, як вільне конвертування місцевої валюти, скасування вимог виконання зобов'язань за контрактами, пов'язаним з інвестиціями, і захист від експропріації. Крім того, особливі традиційні відносини, що існували між країнами Європи та їх колишніми колоніями, які в той період розраховували на значну допомогу від своїх колишніх метрополій, можливо, розташували деякі недавно одержали незалежність країни до укладення ДИД. Судячи з достовірними джерелами, до 1998 р було зареєстровано понад 1500 підписаних такого роду договорів за участю 169 країн * (226). Фактично кожне розвинену державу і більше 90 країн, що розвиваються виступають в якості однієї зі сторін хоча б в одному подібному договорі * (227). На першому місці знаходиться ФРН, яка уклала, як уже зазначалося, більше 70 такого роду угод. Впритул наблизилася до неї Росія -на даний момент вона уклала понад 50 аналогічних договорів.
Чому двостороннє міждержавне інвестиційне співробітництво почалося лише на початку 60-х років минулого століття? Справа в тому, що до цього моменту експорт та імпорт капіталу взагалі не регулювалися або регулювалися в односторонньому порядку, т. Е. Виключно в інтересах західних країн, які уклали між собою договори та угоди про розподіл сфер впливу - сфер застосування капіталу. Після завоювання розвиваються політичної незалежності ситуація докорінно змінилася і виникла потреба в правовому регулюванні експорту та імпорту капіталу. Інша причина бурхливого росту двосторонніх спеціальних угод пов'язана з державною системою страхування закордонних приватних інвестицій. Така система страхування існує в Японії, США, ФРН та інших країнах. Перевага державної системи страхування приватних закордонних інвестицій пояснюється тим, що приватні інвестори страхують свої капітали в своїй країні перед інвестуванням їх у держави, що розвиваються. Обов'язковою умовою такої процедури є укладення угоди урядом розвиненої держави з розвиваються. Перша система державного страхування зарубіжних приватних капіталів була застосована в США в ході здійснення "плану Маршалла" в Європі в 1948 р відповідно до закону про економічне співробітництво (Economic Cooperation Act). У зв'язку з прийняттям закону про взаємну безпеку (Mutual Security Act) дана система отримала розвиток. Остаточно система державного страхування інвестицій склалася до початку 60-х років з прийняттям закону про міжнародне розвитку (Act for International Development) від 1961 На цьому питанні ми зупинимося окремо. Міжнародні двосторонні договори в сфері іноземних інвестицій як форма правового регулювання у відносинах між розвиненими і державами мають багато спільного внаслідок наявності спільності інвестиційної політики цих країн. Для підтвердження цієї думки проведемо короткий аналіз інвестиційних договорів ФРН з державами, що розвиваються. Сьогодні Німеччина, як зазначалося, уклала найбільшу кількість угод про захист інвестицій. Договори ФРН відрізняються від аналогічних угод, наприклад США, тим, що останні регламентують менше коло питань, що виникають у зв'язку з інвестуванням приватного капіталу за кордоном, вони є насамперед засобом захисту і юридичних гарантій. Все інші інвестиційні питання включаються в торгові договори США з розвиваються. В преамбулах інвестиційних договорів ФРН визначаються цілі, принципи і предмет регулювання. Основною метою, заявлено в них, є розвиток економічної співпраці між договірними сторонами, які зобов'язалися сприяти створенню сприятливих умов для взаємних інвестицій громадян і компаній договірних держав, хоча насправді договір сприяє вивезенню приватного капіталу з ФРН, наприклад, в Пакистан. Говорити про взаємні інвесторах не доводиться в силу слабкості пакистанського приватного капіталу перед потужними німецькими компаніями. Перші статті договорів ФРН з державами, що розвиваються передбачають національний режим для іноземних інвестицій, виключаючи будь-які дискримінаційні заходи по відношенню до приватних інвестицій договірних держав. У всіх договорах ФРН детально регулюються питання націоналізації іноземних інвестицій, репатріації капіталів, перекладів прибутків і компенсаційних сум при експропріації інвестицій, а також гарантії інвестицій у разі війни і революції на території держав, що розвиваються. Наприклад, націоналізація передбачається тільки у виняткових випадках, а саме - в громадських інтересах і з обов'язковою виплатою еквівалентної компенсації. При цьому компенсаційні суми мають бути вільно перекладаються в інше договірна держава в його валюті без утруднень і особливих формальностей. Усі договори закріплюють гарантії щодо репатріації капіталів і перекладу прибутків. При переказі грошових сум (компенсація за експропріацію, доходи, прибутки, виплати за шкоду, завдану інвесторам у разі війни, революції та ін.) Повинен строго дотримуватися паритет валют відповідно до положень Угоди про Міжнародний валютний фонд. З метою уникнення неправильного тлумачення понять, що мають важливе значення для інвестиційних відносин, договір містить визначення дефініцій "інвестиції", "дохід", "компанії" і т.д. Якщо говорити в цілому про зміст і структуру двосторонніх інвестиційних договорів, то вони, як правило, починаються з преамбули, де закріплюється основна мета договору, т. Е. Взаємне заохочення і захист інвестицій один одного. Далі визначаються види власності, які підлягають правовому захисту. Як правило, у всіх статтях встановлюється правовий режим здійснення іноземної інвестиційної діяльності, конкретно роз'яснюється порядок репатріації прибутку, отриманої іноземним інвестором. Договори закріплюють умови виплати компенсації у разі примусового вилучення державою у іноземного інвестора власності, а також підстави, порядок та форми компенсаційних виплат. Більшість угод, як і угоди ФРН з іншими державами, передбачають також виплату компенсації за понесені іноземним інвестором збитки внаслідок війни або цивільних заворушень. Процедура розгляду суперечок у зв'язку із здійсненням іноземної інвестиційної діяльності передбачена у всіх двосторонніх інвестиційних договорах, так само як і питання тлумачення та застосування положень договору між договірними сторонами. Але, незважаючи на багато загальні риси, кожен двосторонній договір про захист інвестицій в чомусь своєрідний, має своїми особливостями. Використовуючи досвід західноєвропейських країн, США в 1981 р почали проведення власної програми укладення двосторонніх інвестиційних угод і протягом 10 років уклали 13 ДІД.
Незабаром почали експортувати капітал Японія, деякі інші азіатські країни, які також стали брати участь в двосторонніх угодах для створення сприятливого клімату для своїх національних інвесторів. У 1991 року Японія уклала договори з Єгиптом, Китаєм та Шрі-Ланкою, а Кувейт підписав 11 ДІД. Хоча, як правило, ДИД укладається між економічно розвиненою і країною, що розвивається, такі договори укладали іноді дві розвиваються або дві промислово розвинені країни. Як приклад можна привести ДИД між Марокко і Єгиптом або Китаєм і Таїландом. Найбільш помітним є договір другого типу між США і Канадою, підписаний в 1988 р з метою створення зони вільної торгівлі між двома країнами. Він включив спеціальну главу (гл. 16), яка, по суті, являла собою двосторонній інвестиційний договір і була в чому схожа з ДИД, укладеними США з іншими країнами. В кінці 80-х років минулого століття розпочався новий етап в історії поширення двосторонніх інвестиційних договорів, що було пов'язано з розпадом так званого соціалістичного табору. Держави Східної Європи, а також ряд країн Азії, що стали на шлях ринкової економіки, які раніше вороже ставилися до іноземного капіталу, в масовому порядку почали укладати ДІД з економічно розвиненими країнами в надії отримати капітал і передові технології. Відповідно до інформації, наданої Міжнародним центром з врегулювання інвестиційних суперечок, з 183 ДІД, які були підписані за період з 1 січня 1989 по 30 червня 1992 року в 76 брали участь країни Східної і Центральної Європи. Наприклад, СРСР в 1989 - 1990 рр. підписав ДИД з Великобританією, Італією, Францією, Німеччиною (всього з 14 країнами Західної Європи). Польща підписала договори про захист інвестицій з Німеччини та США, а В'єтнам уклав аналогічний договір з Австралією.
Що стосується країн Латинської Америки, то і вони, довгий час наполегливо чинили опір впровадженню іноземного капіталу, почали в ті ж 80-ті роки ХХ в. підготовчі заходи щодо укладення двосторонніх угод з інвестицій. До 1995 склалася розгалужена, яка охопила невидимими нитками значну частину земної кулі, структура, що включає близько 700 ДІД, що зв'язали 140 країн світу. Одним з важливих факторів, що зумовили цей бурхливий процес, було прагнення фізичних і юридичних осіб залучити якнайбільше промислово розвинених держав до здійснення прямих інвестицій в інші країни і виникла в зв'язку з цим потреба у надійній міжнародно-правовому захисту. Іноземні інвестори при всьому бажанні не могли покладатися тільки на закони держави - імпортера капіталу, оскільки в такому випадку збільшувався б інвестиційний ризик. Як показав історичний досвід, що розвиваються, можуть змінити закон після того, як вже здійснені інвестиції. У 60 - 70-х роках ХХ ст. було чимало випадків, коли уряди приймаючих країн чинили перешкоди інвестиційним проектам або навіть піддавали зарубіжні капітали примусовому вилученню. Але головна причина буму ДИД в 80 - 90-х роках минулого століття полягала в тому, що на світовому фінансовому ринку у зв'язку зі зменшенням отримання коштів у вигляді допомоги від розвинених країн загострилася конкуренція. Країни, що розвиваються відчували тому все більшу потребу в заохоченні іноземних інвестицій. Підписуючи ДИД з багатьма державами - експортерами капіталів, що розвиваються та країни перехідної економіки ініціювали масове залучення капіталів. Судячи з усього, ця тенденція зберігатиметься і в XXI в.
Таким чином, ДИД зіграли неоціненну роль у формуванні та закріпленні міжнародно-правових стандартів у сфері іноземних інвестицій на двосторонній основі. Вони справили великий вплив на подібну договірну практику, в особливості на розробку Договору до Енергетичної Хартії (ДЕХ), необхідного для стимулювання інвестицій і торгівлі в енергетичних і пов'язаних з ними галузях в усьому світі, свого роду моделі взаємодії інституціональних структур. За останні 30 років масштабний процес укладення ДИД представляв собою найбільші заходи Заходу щодо захисту своїх інвестицій. Країни, що розвиваються, а тепер і держави перехідного періоду, як правило, укладають ДИД для зниження рівня політичних ризиків і залучення інвестицій ззовні. В даний час йдуть жваві дискусії між представниками Півночі і Півдня щодо ролі ДИД в еволюції міжнародного інвестиційного права. Критики відзначають найчастіше притаманну цими договорами асиметрію: у більшості ДИД, укладених між розвиваються та розвиненими країнами, захист інвестицій носить взаємний характер. Останні висувають досить обережну концепцію "нерівноправних договорів", суперечать нібито основному принципу міжнародного права, т. Е. Принципом постійного суверенітету, частково посилаючись при цьому на відсутність досвіду і недостатнє розуміння наслідків ДИД в багатьох країнах, що розвиваються. З таким твердженням важко погодитися, оскільки двосторонній інвестиційний договір містить взаімообговоренние чіткі й реалізовані норми, які стосуються захисту іноземних інвестицій, скорочує ризики в ході здійснення іноземної інвестиційної діяльності. Особливістю американської моделі двосторонніх договорів у сфері захисту інвестицій є, наприклад, наявність більш широкого визначення поняття "іноземна інвестиція". У цю категорію включаються також ліцензії та дозволи, видані відповідно до закону, в тому числі на здійснення виробництва і продаж товарів; будь-які права, надані законом або договором, у тому числі на розвідку і видобуток корисних копалин, а також на виробництво, розпорядження і продаж товарів та послуг. Видобуток корисних копалин, а також виробництво, розпорядження та продаж товарів та послуг невипадково включені в американську модель аналізованих угод. У багатьох країнах діє дозвільний порядок на здійснення певних видів діяльності, т. Е. Інвестиції в деяких сферах національної економіки піддаються публічно-правовому регулюванню. Для приймаючої держави дана модель несе реальну небезпеку національним інтересам. Погодившись з таким визначенням, держава - імпортер капіталу автоматично надає міжнародно-правовий захист правами, які мають публічно-правову природу, і, по суті, надає даній категорії безвідкличної характер * (228).
в) Договори про уникнення подвійного оподаткування - додатковий механізм регулювання інвестицій Однією з найбільш гострих проблем в заохоченні та захисті інвестицій є міжнародне подвійне оподаткування * (229), тобто одночасне обкладання в двох і більше країнах одного платника податків стосовно одного й того ж об'єкта одним і тим же аналогічним податком. Появі даної колізії сприяє принцип суверенітету, який надає державі право виключної юрисдикції в межах своєї території. В силу цього внутрішнє податкове законодавство кожної країни має свої особливості, що і призводить до подібних явищ. Подвійне оподаткування, порушуючи принцип недискримінації в міжнародному праві, перешкоджає належному здійсненню інвестиційної діяльності. В загальному вигляді поняття подвійного оподаткування можна виразити таким чином: це ситуація, коли один і той же суб'єкт обкладається порівнянними податками стосовно одного й того ж об'єкта оподаткування в двох державах і більш за один і той же період. Подвійне оподаткування викликано насамперед тим, що порядок визначення бази оподаткування та правила визначення оподатковуваного доходу (підприємницьких прибутків, відсотків, роялті, дивідендів та ін.) В різних країнах істотно різняться. Розробка проблем міжнародного співробітництва в сфері оподаткування має тривалу історію. Ще в Лізі націй з 1921 по 1945 р працювало кілька груп експертів з цих проблем. Підготовлені спеціальні доповіді були представлені в Комітеті з фінансів Ліги націй. Рекомендувалося рішення міждержавних податкових проблем здійснювати за допомогою укладення міжнародних податкових конвенцій на багатосторонній основі. У зв'язку з цим Ліга націй розробила два проекти примірних податкових конвенцій між зацікавленими державами. Згодом Фінансовий комітет ООН, прийнявши естафету з даного питання, провів подальші дослідження. Крім того, подібними проблемами почали займатися Міжнародна торгова палата і Організація економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР).
Економічна і Соціальна Рада (ЕКОСОР) ООН в Резолюції 486 (XVI) від 9 липня 1953 констатував, що податкові пільги для приватних інвесторів, що надаються як високорозвиненими, так і слабо розвиваються державами, мають велике практичне значення. У цій Резолюції високорозвиненим країнам було рекомендовано в односторонньому порядку або при укладенні податкових угод застосування спеціальних положень, при яких дохід від іноземних інвестицій обкладався б тільки спочатку в тій країні, де він був отриманий. Ця рекомендація була підтримана Міжнародною торговою палатою. У країнах податковий режим встановлюється відповідно до їх національним податковим законодавством, але джерело оподаткування (база оподаткування) може перебувати в іншій державі; дохід же, який підлягає оподаткуванню, витягується в одній державі, а потім переводиться в іншу країну * (230). Словом, міжнародне подвійне оподаткування різко збільшує витрати іноземних інвесторів, що в свою чергу гальмує ділову активність на міжнародній арені. А це вже негативно впливає на свободу руху капіталів і послуг на світовому ринку. Тому проблема усунення або мінімізації подвійного оподаткування та його наслідків є в принципі загальної для всіх держав. В силу своїх можливостей кожна держава намагається її вирішити, укладаючи двосторонні договори про уникнення подвійного оподаткування. Практика укладання міждержавних угод у цій сфері почалася ще близько 40 років тому. До теперішнього часу укладено понад 1970 таких договорів за участю 178 країн. Росія є учасницею понад 40 двосторонніх угод про уникнення подвійного оподаткування * (231). Між іншим, слід зауважити, що подібна практика є вельми ефективну форму дозволу однієї з важливих міжнародно-правових проблем у зв'язку з властивим такого роду міжнародному договору погоджувальною характером. Цим і пояснюється поширення подібних угод в світовому масштабі * (232).
Спочатку міжнародні договори про усунення подвійного оподаткування укладалися, як правило, між західними країнами на основі модельних конвенцій, розроблених під егідою ОЕСР в 1963 і 1977 рр. Положення цих багатосторонніх договорів носять юридично необов'язковий, тобто рекомендаційний, характер. Але багато країн вводять в укладені між собою угоди ряд положень цих договорів майже дослівно. Така практика сприяє міжнародній уніфікації застосування і тлумачення їх положень і правил. Вищеназвані типові конвенції ОЕСР розроблені самими економічно розвиненими країнами, т. Е. Експортерами капіталів. Тому зрозуміло, чиї інтереси насамперед вони враховують. А основними реципієнтами іноземних інвестицій сьогодні виступають розвиваються, і країни з перехідною економікою. У зв'язку з цим в 1979 р в рамках ООН була розроблена Типова конвенція для використання при укладенні угод про уникнення подвійного оподаткування між розвиненими і державами, а також країн з перехідною економікою. Слід згадати і про досить заплутаних випадках подвійного оподаткування, виникнення яких пов'язане з трактуванням у внутрішньому законодавстві податкового статусу особи, яка отримала дохід. Як приклад можна навести ситуацію з юридичною особою - асоціацією виробників-партнерів. В одній країні дана асоціація обкладається податком на прибуток, на майно, корпоративним податком як організація, що має статус юридичної особи. А в іншій відповідно до національного законодавства податки стягуються тільки з доходів партнерів, що складають дану організацію, які можуть бути як фізичними, так і юридичними особами і залежно від цього платити прибутковий або корпоративний податок. Ще один важливий момент. Принцип резидентства (місця проживання та місця перебування фізичної або юридичної особи) і принцип територіальності є базовими поняттями для визначення податкового статусу особи в більшості країн світу. Принцип резидентства означає встановлення податку на всі доходи, включаючи отримані за кордоном, з осіб, які мають в тих чи інших країнах постійне місцеперебування. Оподаткування за принципом територіальності визначається як обкладання податками доходів, отриманих на території даних країн, без обліку наявності місця постійного перебування осіб, які отримали ці доходи. Яке ж дія зразкового механізму, коли один і той же дохід може підпадати під оподаткування декілька і більше разів? Варіант перший: дохід, який отримують із джерела в одній країні і отриманий особою, що володіє постійним місцем перебування в іншій країні, може обкладатися податком в обох країнах одночасно. Варіант другий: фізична особа, якщо законодавство двох країн використовує різні критерії визначення статусу резидента, може виявитися резидентом і тієї держави, і іншого для сплати прибуткового податку в одному і тому ж році і підпасти по всьому об'єму свого доходу під тягар оподаткування.
Дана проблема не виникала б, якби всі країни використовували в своїх податкових законодавствах тільки принцип резидентства. Але жодна держава практично не може відмовитися повністю від використання принципу територіальності, т. Е. Не може не обкладати джерело доходу, що становить базу оподаткування, у зв'язку із знаходженням на його території * (233). З даної проблеми висловлюються різні, часом діаметрально протилежні думки. Так, англійський учений М. Боскіна стверджує, що критерій резидентства для запобігання подвійного податкового преса однозначно кращий. Питається, для кого ж? Так, для платника податків даний критерій безумовно вигідний, оскільки тільки країна його постійного місця перебування може цілком оцінити його матеріальне становище, соціальний мотив отримання оподатковуваного доходу і, таким чином, правильно оподаткувати чистий дохід суб'єкта оподаткування * (234). Інші ж дослідники, наприклад X. Курода з Японії, навпаки, стверджують, що критерій територіальності більш ефективний для усунення подвійного оподаткування. Даний метод допомагає впорядкувати контроль за сплатою податків в одній країні незалежно від наявності постійного перебування платників податків і завдяки цьому звести до мінімуму випадки ухилення від оподаткування * (235). Загалом в даному питанні немає і не буде золотої середини, оскільки критерій резидентства при застосуванні режиму визначеного податкового статусу до доходів, отриманих за кордоном, вигідний для платника податків, а критерій територіальності кращий для держави. Але в обох випадках можливі збитки для бюджету, з одного боку, і додатковий податковий тягар - з іншого. Отже, для усунення такої негативної практики, як подвійне оподаткування іноземних інвесторів, застосовуються два основні методи: за допомогою удосконалення національного законодавства і за допомогою укладення двосторонніх угод. Причому саме останній шлях усунення подібних колізій в національних податкових законодавствах більш кращий і з точки зору міжнародного інвестиційного права.
Договори про уникнення подвійного оподаткування тісно взаємодіють з національними законами договірних держав. Наприклад, в Англії фінансовий закон 1945 (Finance Act) передбачив такі заходи, які дозволяють уникнути подвійного оподаткування стосовно прибуткового податку, податку на прибуток та інших податків подібного типу в різних державах. Згодом цей закон був розвинений і трансформувався в закон про прибутковий податок 1952 (Income Tax Act). Причому відповідні розділи цього закону були пристосовані для регулювання інвестиційних відносин з країнами, що розвиваються. Розділ 17 закону про фінанси (Finance Act) закріпив положення, за яким в майбутніх договорах про уникнення подвійного оподаткування передбачалися не тільки статті щодо прибуткового податку і податку на прибуток, але також і норми, що відносяться до всякого роду грошовим сумам, оподатковуваним по законам іноземних держав . Ці положення закону були відображені в договорах про уникнення подвійного оподаткування між Англією і Пакистаном * (236). Деякі інші країни, наприклад США, Японія, застосовують інший метод звільнення від податків, що стягуються в країнах, що розвиваються. В силу слабкості економіки країн інвестиційні відносини між ними і розвиненими державами носять характер одностороннього руху. Відсутність взаємного потоку інвестицій виключає взаємність щодо оподаткування. Звільнення від податків іноземних джерел доходу передбачається в розвинених державах. Це поширюється на прибуток і дохід, а також на дивіденди, постійно одержувані з-за кордону. Такі правові норми є у законодавстві Нідерландів, Канади, Франції та Швейцарії. Подібна правозастосовна практика притягує іноземні інвестиції в країни. Крім того, в названих державах діє система кредитування іноземного податку. Така ж система застосовується в США, ФРН, Англії та Японії. Суть її полягає в тому, що ці країни оподатковують прибутки, одержувані з-за кордону. Залежно від розміру податку на ці прибутки подвійне оподаткування є більш перспективним, оскільки на відміну від національних актів державного волевиявлення двосторонній міжнародний договір має явні переваги. Він виступає на міжнародній арені добровільним волевиявленням двох суб'єктів міжнародного права, причому їх вираження взаємовигідних воль в договорах існує не окремо один від одного, а узгоджено, маючи одну мету, один об'єкт волі * (237).
У відповідності з теорією і практикою міжнародного права встановлено пріоритет норм міжнародного права над національними законами. У зв'язку з цим виникає конкретний практичний питання: чи мають міжнародні договори про уникнення подвійного оподаткування характер дії на території держав-учасників, наприклад Росії? Відповідно до ч. 4 ст. 15 Конституції РФ ці договори є частиною російської правової системи і тому підлягають неухильному виконанню на всій території країни. Іншими словами, всі норми вищевказаних договорів мають пряму дію і можуть застосовуватися без дотримання будь-яких процедур. У той же час не можна забувати (про це свідчить практика), що жоден міжнародний договір не може врахувати всіх тонкощів і особливостей майбутнього застосування, особливо в частині суб'єктного складу. Тому в Російській Федерації, як і в ряді інших країн, встановлено деякі внутрішньодержавні процедури, що дозволяють застосовувати угоди відповідно до їх змістом і призначенням. В Росії існує два способи застосування положень розглянутих договорів: попереднє звільнення від оподаткування пасивних доходів іноземних юридичних осіб із джерел в Російській Федерації та повернення податків на доходи іноземних юридичних осіб із джерел в нашій країні. Найбільш поширені причини, за якими податкові органи відмовляються від звільнення від оподаткування, - це відсутність нотаріально завіреної копії угоди між іноземною юридичною особою і російським контрагентом, відповідно до якого виплачується дохід, і невідповідність названого контрагента в заявах, поданих спочатку і повторно. Причинами відмови виступає іноді відсутність в заяві підпису посадової особи податкового органу іноземної держави або ж заповнення форми англійською мовою і відсутність у податкового агента довіреності * (238) на подачу заяви і т.д. Важливо мати на увазі, що розрізняють загальні та спеціальні податкові угоди. Спеціальні угоди, як випливає з їх найменувань, охоплюють вузьке коло податкових проблем (оподаткування окремих категорій осіб, дозвіл адміністративних, технічних та митних питань). Звичайно, провідна роль, як вже неодноразово підкреслювалося, належить загальним податковим угодам, тобто двостороннім договорам в галузі захисту платників податків. Дані міжнародно-правові акти, як правило, встановлюють трьохетапну систему усунення подвійного оподаткування * (239). Перший етап спрямований на усунення подвійного оподаткування, що виникло від відмінностей між правилами визначення резидентства і джерела доходу, існуючими в країнах - учасницях договору. З цією метою в договір включаються стаття про усунення подвійного резидентства особи та статті, що мають однієї з країн - учасниць договору право оподатковувати кожен конкретний вид доходу. Другий етап охоплює усунення подвійного оподаткування, причиною виникнення якого є відмінності у визначенні оподатковуваного прибутку в державах - учасницях угоди. Третій етап передбачає усунення подвійного оподаткування, що виник через колізій між правилами встановлення резидентства і оподаткування доходів з джерела.
Ми розповіли коротенько про всі існуючі формах і методах усунення подвійного оподаткування, прийнятих як на національному, так і на міждержавному рівні. А чи можливі інші методи викорінення подвійного оподаткування? Вкрай цікавим видається пропозицію англійського вченого Т.Ф. Сазерленда створити всесвітнє міністерство фінансів з наднаціональними функціями, а також встановити єдиний міжнародний податок на доходи від діяльності транснаціонального характеру * (240). Очевидно, що дана ідея не може бути здійснена в осяжному майбутньому з тієї простої причини, що це вимагає універсальної глобальної інтеграції всіх країн світу. Поки ж на сучасному етапі необхідно максимально розширити мережу міжнародних угод з оподаткування, охопивши ними як можна більшу кількість держав. Вирішенню проблеми сприяло б і створення розвинутих інформаційних систем між податковими органами різних держав, що дозволило б усунути подвійне оподаткування, що виникає через те, що особи отримують дохід з джерела в одній країні, а декларацію про доходи подають в інший. Крім того, необхідно також збалансувати теоретичний і практичний підходи до методики усунення подвійного оподаткування. Наприклад, метод усунення подвійного оподаткування доходів від розподіленої частини прибутку теоретично розроблений, але його практичне здійснення призводить до зниження мобільності інвестицій * (241). Загалом потрібні подальші наукові розробки в даній сфері як на міжнародному, так і на національному рівні.
