Помощничек
Главная | Обратная связь


Археология
Архитектура
Астрономия
Аудит
Биология
Ботаника
Бухгалтерский учёт
Войное дело
Генетика
География
Геология
Дизайн
Искусство
История
Кино
Кулинария
Культура
Литература
Математика
Медицина
Металлургия
Мифология
Музыка
Психология
Религия
Спорт
Строительство
Техника
Транспорт
Туризм
Усадьба
Физика
Фотография
Химия
Экология
Электричество
Электроника
Энергетика

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве



В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

§ аналогия закона;

§ субсидиарное применение права;

§ аналогия права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

§ наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

§ отсутствие адекватной юридической нормы;

§ существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

 

резумпция означает предположение о существовании (или наступлении) каких-либо фактов, событий, обстоятельств. В основе презумпции - повторяемость жизненных ситуаций. Раз нечто систематически происходит, то можно предположить, что при аналогичных условиях оно повторилось или повторяется и на этот раз. Такой вывод не достоверный, а вероятный. Следовательно, презумпции носят предположительный, прогностический характер. Тем не менее, они служат важным дополнительным инструментом познания окружающей действительности. Презумпции выступают в качестве средства, помогающего установлению истины. В этом их научная и практическая ценность.

Правовые презумпции - закрепленные в нормах права предположения о наличии или отсутствии юридических фактов. Эти предположения основаны на связи с реально происходящими процессами и подтверждены предшествующим опытом.

Наиболее характерные презумпции:

Презумпция знания закона (правознакомства). Априори предполагается, что каждый член общества знает (или по крайней мере должен знать) законы своей страны. Незнание закона не освобождает никого от ответственности за его нарушение. Во всех правовых системах исходят из того, что гражданин не может в качестве оправдания ссылаться на свою юридическую неосведомленность - это не будет принято во внимание, хотя заведомо ясно, что ни один человек не в состоянии познать все действующие в данном обществе правовые нормы и акты. Однако иная посылка была бы здесь крайне опасной.

При этом само собой разумеется, что законы должны быть официально опубликованы, чтобы граждане имели объективную возможность с ними знакомиться и соотносить свое поведение с их требованиями. Древняя мудрость гласит: "Закон не обязывает, если он не обнародован". Институт промульгации (публичное объявление, доведение до всеобщего сведения) закреплен в Конституции РФ (ч. 3 ст. 15).

Презумпция невиновности, согласно которой каждый гражданин предполагается честным, добропорядочным и ни в чем не виновным, пока не будет в установленном порядке доказано иное, причем бремя доказывания лежит на тех, кто обвиняет, а не на самом обвиняемом. Данное положение закреплено в международных пактах о правах человека, получило отражение в Конституции РФ (ст. 49).

резумпции справедливости закона; истинности и обоснованности приговора; ответственности родителей за вред, причиненный их несовершеннолетними детьми; предположения о том, что фактический владелец вещи является ее собственником, что принадлежность следует за главной вещью; позже изданный закон отменяет предыдущий во всем том, в чем он с ним расходится; никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам; специальный закон отменяет действие общего; к невозможному не обязывают; кто не отрицает, признает; не все, что законно, нравственно, и др. Любая презумпция принимается за истину, она действует до тех пор, пока не доказано обратное.

Правовые аксиомы определяются как самоочевидные истины, не требующие доказательств. Их значение в том, что они отражают уже установленные и достоверные знания.

Наука опирается на них как на исходные, проверенные жизнью данные. В общей теории права аксиоматических положений много: кто живет по закону, тот никому не вредит; нельзя быть судьей в своем собственном деле; что не запрещено, то разрешено; всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого; люди рождаются свободными и равными в правах; закон обратной силы не имеет; несправедливо наказывать дважды за одно и то же правонарушение; да будет выслушана вторая сторона; гнев не оправдывает правонарушения; один свидетель - не свидетель; если обвинение не доказано, обвиняемый оправдан; показания взвешивают, а не считают; тот, кто щадит виновного, наказывает невиновных; правосудие укрепляет государство; власть существует только для добра и др.

Юридические фикции. Фикция в переводе с латыни - выдумка, вымысел, нечто реально не существующее. В юриспруденции - это особый прием, который заключается в том, что действительность подводится под некую формулу, ей не соответствующую или даже вообще ничего общего с ней не имеющую, чтобы затем из этой формулы сделать определенные выводы. Это необходимо для некоторых практических нужд, поэтому фикции закрепляются в праве. Фикция противостоит истине, но принимается за истину. Фикция никому не вредит. Напротив, она полезна.

Фикции широко использовались еще римскими юристами.

В качестве типичного примера фикции из российского законодательства обычно приводится положение о признании лица безвестно отсутствующим, которое гласит: "Гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение одного года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания.

При невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом исчисления срока для признания безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года" (ст. 42 ГК РФ).

Аналогичную ситуацию имеет в виду ст. 45 ГК РФ (объявление гражданина умершим), устанавливающая: "1. Гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев... 3. Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случае объявления умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели".

Французское право предусматривает, что в случае одновременной гибели мужа и жены в результате авиационной или автомобильной катастрофы муж считается умершим первым, его имущество переходит к жене, а от нее - к ее родственникам. Основанная на медицинской статистике презумпция большей живучести женщин превращается в данном случае в юридическую.

Термин "аналогия" в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.

Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

 




Поиск по сайту:

©2015-2020 studopedya.ru Все права принадлежат авторам размещенных материалов.