Таким образом, суды применили норму, не подлежащую применению.

2. Выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судами на основании имеющихся в деле доказательств, а также сделаны в результате неполного исследования и ненадлежащей оценки представленных доказательств.

2.1. Выводы судов о расхождениях в размере доли ОАО «ЕТК» на рынке между оспариваемым Решением МАП России и заключением ОАО «ИТКОР» не соответствуют действительности.

В абзаце 6 стр. 5 Решения суда и абзаце 7 стр. 6 Постановления суда делается вывод о том, что в Решении МАП России сделано заключение о 100 % доле ОАО «ЕТК» на рынке, а в заключении ОАО «ИТКОР» эта доля установлена в размере 80 %.

Данные выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В оспариваемом Решении МАП России указывается лишь на то, что ОАО «ЕТК» считает себя монополистом со 100 % долей на рынке, а также на то, что договоры между ОАО «ЕТК» и производителями (продавцами) каустической соды и ПВХ-С предусматривают условие об обязательной продаже 100 % производимой ими продукции. При этом в Решении МАП России делается вывод, что совокупная доля этих производителей на рынке составляет более 65 %.

В заключении ОАО «ИТКОР» сопоставлены общие объемы каустической соды, производимой и ввозимой на территорию Российской Федерации, и объемы этого товара, производимого предприятиями, с которыми ОАО «ЕТК» заключило договоры. В результате этого сравнения сделан вывод, что доля ОАО «ЕТК» на рынке составляет более 80 %.

Таким образом, никаких противоречий по размеру доли ОАО «ЕТК» на рынке между Решением МАП России и заключением ОАО «ИТКОР» не существует.

2.2. Выводы судов об отсутствии доказательств существования согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, на странице 4 Решения суда указывается:

«Из содержания ст. 6 Закона о конкуренции следует, что согласованные действия, ограничивающие конкуренцию – это скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является (может явиться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке. Для подтверждения наличия в действиях организаций квалифицирующих признаков состава правонарушения, предусмотренного п.3 названной статьи, антимонопольному органу необходимо в каждом случае установить факт наличия действий хозяйствующих субъектов, направленных на ограничение конкуренции».

На странице 7 Постановления суда указывается:

«Из содержания ст. 6 Закона о конкуренции следует, что согласованные действия, ограничивающие конкуренцию – это действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является (может явиться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Для подтверждения наличия в действиях организаций квалифицирующих признаков состава правонарушения, предусмотренного п.3 названной статьи, антимонопольному органу необходимо в каждом случае установить факт наличия действий хозяйствующих субъектов, направленных на ограничение конкуренции.

Доказательств совершения согласованных действий ответчиком не представлено.

Сами по себе представленные ответчиком договоры не могут служить подтверждением согласованности действий, поскольку запрета продавать весь объем продукции только одному покупателю в законодательстве нет, тем более, если за товар предложена более высокая цена. Все остальные действия по направлению покупателей в ОАО «ЕТК» и отказе продать продукцию являются следствием того, что все 100% продукции на момент обращения к производителям были проданы».

То есть суды пришли к выводам об отсутствии доказательств ограничения конкуренции и согласованности действий.

С данными выводами нельзя согласиться в силу следующих оснований.

Комиссией МАП России, а затем и судами, были установлены следующие фактические обстоятельства, послужившие основаниями для принятия обжалуемых Решения и Предписания:

В результате анализа рынков каустической соды и ПВХ-С (приобщен к материалам дела), проведенного МАП России, было установлено, что сырьем для производства поливинилхлорида суспензионного (ПВХ-С) является хлор, получаемый в процессе электролиза раствора хлористого натрия с применением ртутного электрода, и углеводородное сырье. В ходе процесса электролиза образуется каустическая сода (едкий натр). Таким образом, производство ПВХ-С технологически напрямую связано с производством хлора и каустической соды. Данные рынки являются взаимосвязанными. При этом каустическая сода является технологически сопутствующим товаром, который неизбежно образуется при производстве хлора. Общий объем производимой в Российской Федерации каустической соды превышает примерно на 15 % объем потребностей федерального рынка.

Основными производителями ПВХ-С в России являются: ЗАО «Каустик» (г. Стерлитамак), ОАО «Пласткард», ОАО «Саянскхимпласт». Как было выявлено в ходе анализа конкурентной среды на товарном рынке ПВХ-С, совокупная доля указанных предприятий на рынке ПВХ-С составляет более 65 %.

Основными производителями каустической соды в России являются: ЗАО «Каустик» (г. Стерлитамак), ОАО «Каустик» (г. Волгоград), ОАО «Химпром» (г. Волгоград), ОАО «Сибур-Нефтехим», НАК Азот, ОАО «Кирово-Чепецкий химический комбинат им. Б.П.Константинова» (ОАО «КЧХК»), ОАО «Саянскхимпласт». Анализ конкурентной среды на товарном рынке каустической соды также показал, что их совокупная доля на рынке каустической соды составляет более 65 %.

В 2002 – 2003 гг. потребители ПВХ-С и каустической соды закупали эти товары напрямую у производителей или их дочерних (аффилированных) сбытовых организаций.

Так, ПВХ-С, производимый ОАО «Саянскхимпласт», реализовывался напрямую более 40 потребителям Российской Федерации (т. 2, л.д. 80-84). Тот же товар, выпускаемый ЗАО «Каустик», г. Стерлитамак, также реализовывался по прямым договорам потребителям (т. 2, л.д. 85-105). ПВХ-С, выпускаемый ОАО «Пласткард», реализовывался по такой же схеме (т. 2, л.д. 106). Цены на ПВХ-С на рынке в 2003 году установились в среднем на уровне 18000 руб. за тонну без НДС и транспортных расходов.

Каустическая сода также приобреталась предприятиями-потребителями напрямую у производителей или их сбытовых организаций. В частности, ОАО «Соломбальский ЦБК» приобретал каустическую соду у ОАО «Каустик», г. Волгоград; ЗАО «Каустик», г. Стерлитамак; ОАО НАК «Азот» (т. 2, л.д. 13). ОАО «АВТОВАЗ» закупало каустическую соду у ОАО «Каустик», г. Волгоград; ЗАО «Каустик», г. Стерлитамак; ОАО «Химкомбинат», г. Кировочепецк (т. 2, л.д. 17). ОАО «Сясьский ЦБК» закупало каустическую соду ОАО НАК «Азот» (т. 2, л.д. 107). ОАО «Архангельский ЦБК» закупало этот товар у ОАО «Сибур-Нефтехим» (т. 2, л.д. 108-118). ОАО «Котласский ЦБК» закупало каустическую соду у ОАО «Сибур-Нефтехим»; ЗАО «Каустик», г. Стерлитамак; ОАО «Каустик», г. Волгоград (т. 2, л.д. 15-16). Кемеровское ОАО «Азот» приобретало каустическую соду у ООО «Энерго-Химическая компания (АО «Химпром»), ОАО «Саянскхимпласт» (ЗАО «Химсода»), ООО «Химическая группа «Нитол» (АО «Химпром) (т. 2, л.д. 9).

Цены на закупаемую каустическую соду, сложившиеся на рынке в 2002 – 2003 гг., составляли в среднем 3400 руб. за тонну (без учета НДС и транспортных расходов).

В ходе договорной кампании в конце 2003 г. потребители направляли оферты своим традиционным поставщикам о заключении договоров поставки ПВХ-С и каустической соды на 2004 г. (т. 2, л.д. 1-3, 119-122), однако в ответ получали отказы, мотивированные тем, что поставки их продукции теперь будет осуществлять только ОАО «ЕТК» (т. 2, л.д. 1-3, 38-62) в силу договоров, заключенных ими с ОАО «ЕТК». Кроме того, в адрес потребителей стали поступать уведомления от ОАО «ЕТК» или его операторов (т. 2, л.д. 63-75) о том, что ОАО «ЕТК» принадлежит вся продукция, выпускаемая определенными производителями, а также о том, что ОАО «ЕТК» принадлежит весь объем выпускаемой в Российской Федерации каустической соды, в связи с чем поставка этих товаров будет осуществляться исключительно ОАО «ЕТК». Примечательно, что некоторые производители, например, ОАО «Сибур-Нефтехим», ОАО «Саянскхимпласт» до середины декабря 2003 г. имели намерения сохранить прежних контрагентов по договорам поставки, указывали в письмах на свою возможность поставлять в 2004 году товар по цене конца 2003 года и даже заключали соответствующие договоры (т. 2, л.д. 123-134). Однако после заключения договоров с ОАО «ЕТК» их сбытовая политика резко изменилась, и они стали заявлять в письмах о том, что обращаться по поводу поставки продукции следует к ОАО «ЕТК», поскольку эксклюзивным правом поставки их продукции обладает эта организация (т. 2, л.д. 38, 42, 43, 50).

ОАО «ЕТК» вело активные переговоры с производителями каустической соды и ПВХ-С и их сбытовыми организациями о необходимости организации централизованного сбыта их продукции. В частности, Комиссией был изучен отчет о переговорах (т. 2, л.д. 135) о перспективах реализации каустической соды в России, состоявшихся 03.11.2003 в Москве с участием представителей ОАО «ЕТК» и ЗАО «МХК «ЕвроХим» (НАК Азот входит с ним в одну группу лиц, поскольку ЗАО «МХК «ЕвроХим» обладает 100 % акций НАК Азот и осуществляет функции его исполнительного органа). В отчете имеются сведения об анализе рынка, о планах покупки «всего производимого объема КС» (каустической соды), о планируемой первоначальной закупочной цене 3000 руб. за тонну без НДС, о планах неоднократного повышения цен на каустическую соду на внутреннем рынке.

Указанные выше предприятия-производители (либо их сбытовые организации), занимающие в совокупности долю на рынке более 65 %, заключили с ОАО «ЕТК» практические одновременно практически одинаковые по своим существенным условиям договоры, предусматривающие обязанность производителей передавать 100% объема производимой ими продукции, в т.ч. на давальческой основе, в собственность ОАО «ЕТК» (т. 2, л.д. 136-218).

В результате исполнения этих договоров производители каустической соды отказывали потребителям каустической соды в продлении ранее заключенных договоров и предлагали обращаться по поводу поставки продукции к ОАО «ЕТК». В свою очередь, ОАО «ЕТК» направляло в адрес потребителей уведомления о том, что ОАО «ЕТК» принадлежит весь объем выпускаемой в Российской Федерации каустической соды, в связи с чем поставка этого товара будет осуществляться исключительно ОАО «ЕТК». Данные обстоятельства исключили для потребителей каустической соды возможность выбора между производителями, а, следовательно, и возможность приобретения этого товара у кого-либо из конкурирующих хозяйствующих субъектов, и вынудили приобретать необходимый им товар только у ОАО «ЕТК» и только на устанавливаемых этой компанией условиях.

Таким образом, в результате заключения и исполнения указанных договоров была организована монопольная схема сбыта продукции, производимой ранее конкурировавшими хозяйствующими субъектами. Создание данной схемы сбыта привело к тому, что исчезла состязательность между хозяйствующими субъектами - конкурентами, продающими каустическую соду, которая существовала до монополизации ОАО «ЕТК» рынка сбыта этого товара. Если до этого момента хозяйствующие субъекты могли своими самостоятельными действиями ограничивать возможность других хозяйствующих субъектов – конкурентов односторонне воздействовать на общие условия обращения товара (любое существенное повышение цен одним из продавцов каустической соды привело бы к тому, что потребитель стал бы приобретать товар по более выгодной цене у продавца-конкурента, особенно в условиях перепроизводства), то после заключения указанных договоров такая возможность исчезла, поскольку деятельность по сбыту всей производимой конкурировавшими ранее хозяйствующими субъектами продукции (каустической соды и ПВХ-С) стала осуществляться единственной компанией – ОАО «ЕТК». То есть произошло фактическое устранение конкуренции, определение которой дано в абзаце 6 статьи 4 Закона о конкуренции.

Фактически монопольное положение ОАО «ЕТК» на рынке сбыта каустической соды позволило этой компании односторонне воздействовать на условия обращения этого товара на рынке. Так, ОАО «ЕТК» сразу же установило цену на жидкую каустическую соду в размере 6000 руб. за тонну без НДС и транспортных расходов (данная цена превысила сложившуюся на рынке цену конца 2003 г. почти в два раза). Все возражения и попытки потребителей снизить цену не возымели результата (т. ___, л.д. ____). Кроме того, ОАО «ЕТК» стало устанавливать отдельным потребителям грузоотправителей, расположенных на значительно большем расстоянии, нежели традиционные поставщики, что влекло для этих потребителей дополнительные транспортные расходы (т. 2, л.д. 7, 17).

Данная ситуация на рынке стала возможной именно в результате действий ОАО «ЕТК» и производителей (продавцов) каустической соды, занимающих на этом рынке совокупную долю более 65 %, по заключению и исполнению договоров с условием о продаже 100 % производимой продукции. Осуществляя эти действия, каждый из производителей (продавцов), заключивший такой договор с ОАО «ЕТК», сознательно поставил свое поведение в зависимость от поведения ОАО «ЕТК». При этом очевидно, что данные действия синхронизировались с подобными действиями конкурентов. В противном случае в силу объективных экономических законов и существующих экономико-технологических условий на данном рынке конкурирующий хозяйствующий субъект, не осуществляющий подобные действия, обеспечил бы себе повышение спроса и гарантировал сбыт всей продукции по сложившейся рыночной цене, что поставило бы под сомнение функциональность созданной ОАО «ЕТК» схемы сбыта. На сознательную синхронизацию этих действий указывают и те факты, что, во-первых, практически одинаковые договоры с производителями (продавцами) были заключены практически в одно время – в декабре 2003 г., а во-вторых, сами производители подтверждают, что в данном случае добиться такого результата без существования на рынке субъекта, который покупает весь объем продукции, производимый на рынке Российской Федерации, невозможно (см., например, объяснения представителя ОАО «Каустик» на заседании Комиссии МАП России, зафиксированные на страницах 15 и 16 протокола заседания – т.2, л.д.238-259).

Таким образом, представленные МАП России доказательства подтверждают фактические обстоятельства существования согласованных действий между ОАО «ЕТК» и производителями (продавцами) каустической соды, ограничивающих конкуренцию, однако суды дали неверную оценку этим доказательствам, что привело их к ошибочным выводам.

Выводы судов о том, что МАП России не доказал факта координации ОАО «ЕТК» действий участников рынка, сделаны в результате неполного исследования и ненадлежащей оценки представленных доказательств.

Суды в абзаце 9 страницы 4 Решения и в абзаце 2 страницы 8 Постановления указывают на то, что условия договоров, заключенных ОАО «ЕТК» с ОАО «Каустик», ЗАО «Каустик», ОАО «Саянскхимпласт», о невозможности продавца продавать или иным образом передавать продукцию, подлежащую передаче покупателю по этим договорам, в собственность иных лиц, кроме покупателя, а также о том, что в случае обращения к производителю третьих лиц с предложением о выкупе этой продукции продавец обязан направить их к ОАО «ЕТК», не подтверждают факт координации ОАО «ЕТК» действий участников рынка.

В абзаце 3 страницы 8 Постановления суд указывает, что «…осуществление координации в отношении равных самостоятельных хозяйствующих субъектов, не находящихся в зависимости от координатора невозможно, поскольку отсутствие зависимости будет свидетельствовать о добровольности действий координируемого лица…». Одновременно суд констатирует в следующем абзаце, что «Доказательства зависимости производителей каустической соды и ПВХ-С от ОАО «ЕТК» ответчиком не представлены», и делает вывод, что «Таким образом, действия заявителя не могут быть признаны координацией, т.е. отсутствует событие нарушения, предусмотренного п. 5 ст. 6 Закона о конкуренции».

Данные выводы сделаны в результате неправильной оценки и неполного исследования представленных доказательств, не соответствуют действительности и не основаны на нормах Закона о конкуренции.

Анализ содержания договоров, заключенных между ОАО «ЕТК» и производителями каустической соды и ПВХ-С (их сбытовыми организациями), проведенный Комиссией МАП России, показывает, что производители обязаны передавать ОАО «ЕТК» весь объем (100%) производимой ими продукции. При этом в соответствии с условиями договоров (как правило, это пункт 1.5 договоров) они не имеют права продавать или иным образом передавать эту продукцию иным лицам, и даже в случае, если к производителям обратятся третьи лица с предложением о производстве продукции из давальческого сырья, производители обязаны направить этих лиц к ОАО «ЕТК» для решения этого вопроса. Невыполнение данных требований влечет для производителей применение штрафной неустойки в размере 100 % стоимости продукции, поставленной третьим лицам.

Комиссия МАП России также установила, что все договоры, заключенные между ОАО «ЕТК» и производителями каустической соды и ПВХ-С (их сбытовыми организациями), содержат условия о том, что ОАО «ЕТК» по своему усмотрению определяет грузополучателей и объемы отгрузки, исходя из общего объема производимой предприятием продукции. При этом объемы производства также предварительно согласовываются сторонами договора, а цена, по которой ОАО «ЕТК» поставляет товары конечным грузополучателям – потребителям, определяется ОАО «ЕТК» самостоятельно.

Осуществление действий по исполнению указанных договоров привело к тому, что ОАО «ЕТК» получило возможность односторонне воздействовать на условия обращения товара на рынке (в данном случае это цена товара и география поставок), а производители не могут ограничивать своими самостоятельными действиями такое одностороннее воздействие, в силу указанных условий договоров.

Таким образом, посредством названных договоров ОАО «ЕТК» единолично определяет условия обращения товара на рынке, и их условия не дают возможности производителям каустической соды ПВХ-С самостоятельно вести предпринимательскую деятельность в части заключения договоров на поставку каустической соды с иными покупателями, кроме ОАО «ЕТК», а покупатели данной продукции, соответственно, вынуждены покупать ее только у ОАО «ЕТК».

Таким образом, суду были представлены доказательства зависимости производителей каустической соды и ПВХ-С от ОАО «ЕТК», подтверждающие факт осуществления ОАО «ЕТК» координации предпринимательской деятельности этих производителей в части сбыта производимой продукции, которая ограничивает конкуренцию, т.е. наличие состава правонарушения, предусмотренного пунктом 5 статьи 6 Закона о конкуренции. Однако суды в нарушение требований пункта 1 статьи 71 АПК РФ не произвели всестороннего и полного исследования представленных доказательств, что привело их к ошибочным выводам о недоказанности и отсутствии нарушения пункта 5 статьи 6 Закона о конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение норм материального права являются основаниями для отмены решения и постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций.

На основании изложенного, в соответствии со статьями 287, 288 АПК РФ, Федеральная антимонопольная служба

ПРОСИТ

Федеральный арбитражный суд Московского округа отменить Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2004 по делу № А40-8432/04-2-45 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2004 по делу № 09АП-3146/04-АК полностью и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы, указав на необходимость рассмотрения дела в ином судебном составе.

Поиск по сайту: