Суды неправильно применили нормы Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом МАП России от 20.12.96 № 169.

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА

На решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2004 по делу № А40-8432/04-2-45 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2004 по делу № 09АП-3146/04 -АК

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2004 по делу № А40-8432/04-2-45 (далее – Решение суда) по заявлению ОАО «Единая торговая компания» были признаны недействительными решение и предписание МАП России от 11.02.2004 по делу № 1 06/5-04 о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Решение и Предписание МАП России). Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2004 по делу № 09АП-3146/04-АК (далее – Постановление суда) Решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Федеральной антимонопольной службы – без удовлетворения.

По мнению Федеральной антимонопольной службы указанные Решение и Постановление судов подлежат отмене по следующим основаниям.

Выводы судов сделаны в результате неправильного применения норм материального и процессуального права.

Суды неправильно применили нормы Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом МАП России от 20.12.96 № 169.

Признавая Решение и Предписание МАП России недействительными, суды указали, что МАП России достоверно не определена доля заявителя на рынке каустической соды, обратив внимание на расхождение заключения Комиссии МАП России о 100 % доле и заключения ОАО «ИТКОР» о 80 % доле (абзац 6 стр. 5 Решения суда, абзац 7 стр. 6 Постановления). При этом суды исходили из следующего:

1.1.1. При определении доли ОАО «ЕТК» на рынке каустической соды МАП России не учел объемы производства твердой каустической соды – товара, имеющего такие же химические свойства, как и жидкая каустическая сода (абзац 5 стр. 5 Решения суда, абзац 8 стр. 6 Постановления суда).

Данный довод судов основан на неправильном применении нормПорядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом МАП России от 20.12.96 № 169 (далее – Порядок № 169).

Пункт 2.4 Порядка № 169 к критериям взаимозаменяемости относит только перекрестную эластичность спроса (рассчитывается теоретически), функциональную взаимозаменяемость (устанавливается путем сопоставления цели потребления данного товара и его предполагаемых заменителей) и сходство потребительских свойств товара и его заменителей (устанавливается в результате сопоставления физических, технических, эксплуатационных, ценовых характеристик товара и его предполагаемых заменителей).

Однако суды, сравнив жидкую каустическую соду и твердую каустическую соду по такому параметру, как химические свойства, пришли к заключению, что эти товары являются взаимозаменяемыми, в то время, как пункт 2.4 Порядка № 169 не предусматривает даже возможности сравнения по этому параметру.

Судами не был учтен такой важный критерий взаимозаменяемости, указанный в пункте 2.4 Порядка № 169, как «сходство потребительских свойств товара и его заменителей, которое устанавливается в результате сопоставления физических, технических, эксплуатационных, ценовых характеристик товара и его предполагаемых заменителей». Именно на основании этого критерия МАП России пришел к выводу, что твердая каустическая сода не может быть заменителем жидкой каустической соды, поскольку данные товары имеют разные физические свойства (различные агрегатные состояния). Кроме того, существенная разница в цене (в 1,5-2 раза) также не позволяет считать данные товары взаимозаменяемыми, так как в соответствии с указанным критерием взаимозаменяемые товары должны иметь сходные ценовые характеристики. Сравнение эксплуатационных характеристик этих товаров также показало существенные различия между ними. Чтобы твердую каустическую соду применить по тому же назначению, что и жидкую каустическую соду, ее необходимо растворить. Для этого необходимо иметь специальное оборудование. Такое применение влечет для потребителя дополнительные затраты, связанные не только с приобретением оборудования, но и с организацией вредного химического производства.

Кроме того, судом не учтено то обстоятельство, что в соответствии с пунктом 2.4 Порядка № 169 при определении взаимозаменяемости товаров также необходимо учитывать их взаимозаменяемость по производству.

Технология производства каустической соды подробно описана в Анализе рынка каустической соды, проведенном специалистами МАП России, а также в Анализе признаков монопольных цен на натр едкий (каустическую соду), проведенном ОАО «Институт исследования товародвижения и конъюнктуры оптового рынка» (далее – ОАО «ИТКОР») от 09.02.2004 года. Из анализа технологии производства каустической соды следует, что заменителей по производству каустической соды не существует. При этом следует обратить внимание, что твердая каустическая сода является самостоятельным продуктом второго передела, который может быть произведен только из жидкой каустической соды. Данное обстоятельство исключило возможность учета объемов производства твердой каустической соды при определении доли ОАО «ЕТК» на рынке, поскольку условия всех договоров, заключенных ОАО «ЕТК» с производителями (продавцами) каустической соды, предусматривали для последних безусловную обязанность продажи 100 % производимой ими жидкой каустической соды.

1.1.2. Суды пришли к выводу, что МАП России основал свой вывод только на мнении потребителей, обратившихся с заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, которые заинтересованы в исходе дела, и нарушил требования пункта 2.2 Порядка № 169, требующего обязательного проведения товароведческой экспертизы(абзаце 7 страницы 5 Решения суда, абзацы 12 – 15 страницы 5 Постановления суда).

Данные выводы сделаны в результате неправильного применения норм Порядка № 169.

Согласно пункту 1.5 Порядка № 169 процедура оценки состояния конкурентной среды осуществляется в последовательности, указанной в пункте 1.4 этого Порядка. В каждом конкретном случае она может изменяться. Так, если товарная группа определена однозначно, следует, пропустив соответствующий этап, переходить к определению состава покупателей и продавцов. Возможен также пропуск нескольких этапов.

Таким образом, Порядок № 169 не предписывает, что товароведческая экспертиза должна проводиться в обязательном порядке в любом случае. В соответствии с пунктом 2.8 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденных приказом МАП России от 25.07.96 № 91, Комиссия антимонопольного органа вправе приостановить производство по делу в случае необходимости проведения экспертизы.

Данная позиция подтверждается и судебной практикой. Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.05.2001 по делу № А10-3767/00-11-Ф02-930/01-С1 (копия прилагается) делается вывод, что мнение потребителей в данном случае не нуждалось в подкреплении товароведческой экспертизой.

Как правильно отметили суды, согласно абзацу 9 пункта 2.4 Порядка № 169 одна и та же продукция на одной и той же территории может обращаться на разных товарных рынках и эти рынки следует рассматривать обособленно.

Рассматривая вопрос о наличии согласованных действий на сбытовом уровне рынка каустической соды, Комиссия МАП России исследовала лишь те рынки, на которых потребители не могут заменить этот товар на другой. В связи с этим Комиссия МАП России и положила в основу своего заключения об отсутствии заменителей товара мнения потребителей, обратившихся в МАП России с соответствующими заявлениями, что соответствует требованиям статьи 4 Закона о конкуренции. Более того, при этом она была не вправе использовать мнение потребителей, которые могут заменять этот товар на другой, поскольку эти рынки в соответствии с пунктом 2.4 Порядка № 169 необходимо рассматривать обособленно.

Также представляются неверными доводы судов о том, что в данном случае необходимо было опросить мнение «независимых» потребителей.

Объективно любой потребитель заинтересован в приобретении товара по наиболее низкой цене, и любое антиконкурентное поведение, повлекшее рост цены на товар, вынуждает потребителя к поиску товаров-заменителей. В случае отсутствия таковых потребитель будет вынужден либо мириться с таким ростом, либо обратиться в антимонопольный орган.

Поиск по сайту: