Общая правовая воля — основа целостности государства

Если в качестве субъекта — участника корпорации, именуемой государством, является гражданин, то какой должна быть та связь, которая объединяет субъектов в одно правовое целое, формирует правовую личность государственной корпорации? В литературе наиболее часто отстаиваемым, характерным признаком, свойством государства признается наличие у него суверенитета,под которым понимается независимость государства во внешней сфере от других государств и верховенство внутри страны по отношению ко всем иным субъектам права и политики. Нередко в теории суверенитета

²⁹ См. подробнее: Герасименко Ю. В. Лица, не являющиеся гражданами России, как субъекты конституционно-правовых отношений. С. 27.

выделяется также третий элемент — суверенитет означает неограниченную и не могущую быть ограниченной власть вообще (абсолютную власть). Всякие ограничения и самоограничения ее невозможны, несовместимы с понятием суверенитета. Если в отношении конкретного государства и существуют ограничения, то эти ограничения только фактического характера, а не правового³⁰. Под влиянием работ Р. Иеринга, Г. Еллинека в качестве существенного признака суверенитета в литературе стали выделять признак его собственного правового самоопределения. Государство как суверен добровольно определяет, связывает себя своим правом. Государство самостоятельно устанавливает юридические границы своей свободы, своего произвола, меру своей свободы. Кроме суверенитета государства в юридической литературе также выделяется суверенитет государственной власти, суверенитет высшего органа государства (изначально — монарха), суверенитет народа, суверенитет нации и т. д. Отмечается, что идея суверенитета всегда включает в себя идею сравнения, идею соотносительности (а согласно Геннелю, — идею превосходной степени), что она выражает степень власти, ее размеры по сравнению с другими властями. Н. Н. Алексеев выделял три основных вида явлений, относительно которых эта степень образуется: 1) иные государства, по отношению к которым государственная власть выступает в качестве самостоятельной (так называемый, международно-правовой суверенитет, основной признак которого — одинаковая взаимная независимость властных государственных статусов); 2) различные властные единицы, одинаково соподчиненные государственной власти, расположенные в пределах территории государства (государственная власть обладает состоянием преимущественности, не связанным с иерархией); в этом аспекте суверенитет тождествен монополии властвования; 3) сама иерархия власти в государстве, здесь суверенитет имеет качество превосходной степени, выражает особое место в системе иерархии³¹.

Г. Еллинек, анализируя историю понятия суверенитета, приходит к выводу о том, что суверенитет по своему историческому происхождению есть представление политическое;не мыслители открыли его в своих ученых кабинетах, «его создали те великие силы,

³⁰ См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. С. 312-313.

³¹ См.: Алексеев Н. Н. Очерки по общей теории государства. Основные предпосылки и гипотезы государственной науки. М., 1919. С. 197-198.

борьба которых составила содержание ряда столетий»³². Он называет три основные силы, обусловившие формирование этих представлений в Средние века: во-первых, это церковь, боровшаяся с государством за главенство в обществе; во-вторых, римская империя признающая за отдельными государствами только значение провинций; в-третьих, крупные ленные владельцы и корпорации, противопоставившие себя государству. Представление о суверенитете возникло в результате борьбы данных сил с государством. Древним грекам, как и римлянам, представление о государственном суверенитете было чуждым, так как, по мнению Г. Еллинека, в древнем мире отсутствовала противоположность между государственной властью и другими властями³³. Еллинек считал понятие суверенитета «полемическим», первоначально имеющим оборонительный характер, а затем — наступательный. Во Франции под влиянием легистов происходит формирование идеи независимости государства от церкви, вплоть до их прямого противопоставления; здесь же протест против идеи империи сливается с протестом против зависимости государства от церкви. Наконец, в результате многовековой борьбы французских монархов с крупными ленными владельцами король провозглашается стоящим над ними, суверенным. Таким образом, согласно Г. Еллинеку, не в результате теоретических изысканий, а в ходе тяжелой политической борьбы монархов с различными противостоящими им силами зарождается и получает признание идея внешней независимости и внутреннего верховенства государства, идея государственного суверенитета.

Жан Боден подвел итог всему предшествующему политическому процессу, он возвел идею суверенитета в важнейший признак государства и, как полагал Г. Еллинек, с полным правом приписал себе заслугу, что он первый сформулировал понятие суверенитета. Его понятие суверенитета имеет главным образом отрицательный характер, в нем выражается несвязанность власти законами, обязательствами, ее независимость от всего и всех. Он же предпринял попытку установить положительное содержание суверенитета, в частности, определить содержание суверенной власти путем перечисления ее отдельных прав (право законодательства, право объявлять

³² Еллинек Г. Общее учение о государстве. С. 285.

³³ Там же. С. 288-289.

войну и заключать мир, право назначать высших должностных лиц и т. д.). Ж. Боден выступал в одном лице и как создатель теории суверенитета и как защитник идеи государственного абсолютизма.

Важным, определяющим моментом для понимания суверенитета, как и для понимания государства в целом, на наш взгляд, является то, что теория суверенитета формировалась именно в период становления абсолютизма. Поэтому она сама унаследовала соответствующие данному периоду абсолютистский дух, характер и, более того, определила все последующее понимание государства. Даже когда идея суверенитета приобрела форму теории народного суверенитета, национального суверенитета, она не утратила данный характер, менялся лишь абсолют: сначала монарх, затем народ, нация. Дух абсолютизма через идею суверенитета глубоко проник в теорию государства. В процессе складывания представлений о правовой государственности он незаметно перекочевал в новое детище — в теорию правового государства. И теперь уже в новой теории государство предстает как суверенный, т. е. независимый и верховный субъект по отношению к своим же гражданам! Здесь уже об особой — правовой природе государства речи не идет, дух абсолютизма на корню уничтожил саму правовую идею. Личность вновь один на один осталась с суверенным, властвующим над ней государством. Теория правового государства оказалась, таким образом, лишена всякого правового смысла. Вместо того чтобы поместить в центр правовой системы личность, гражданина, теория правового государства сохранила в ней суверенного левиафана, предлагая лицу в качестве сатисфакции конструкцию разделения властей, идею самоограничения государства и др.

В результате своего исследования суверенитета Г. Еллинек пришел к вполне закономерным результатам: «Наконец, история убеждает нас в том, что суверенитет есть не абсолютная, а историческая категория, — вывод, чрезвычайно важный для решения вопроса о том, составляет ли суверенитет существенный признак государства»³⁴. Он приводит в качестве примера средневековое государство, которое не было суверенным; в мире современных ему государств он также обнаруживает автономные, но не суверенные, с его точки зрения, государственные образования, в частности: Вюр-

³⁴ Там же. С. 312.

темберг, Баден, Гамбург, Берн, Пенсильвания и др. Таким образом он разделяет суверенные и несуверенные государства и соответственно не рассматривает суверенитет в качестве существенного признака государства. Он считает, что можно освободить понятие суверенитета от «ложной идеи безграничности» и превратить его в понятие правовое. Но каким образом этого можно достичь? Согласно Г. Еллинеку, этого можно добиться путем придания суверенитету способности к самоограничению. Юридически не связанная внешними силами государственная власть таинственным образом приобретает у него тягу к самоограничению. «Суверенитет означает... то свойство государственной власти, в силу которого она обладает исключительной способностью к правовому самоопределению и самообязыванию»³⁵, — заявлял он. Эта способность к правовому самоопределению и самоограничению оказывается в его понятии суверенитета инородным телом, неожиданным теоретическим наростом, не основанным на обозначенных им же исходных позициях. Если суверенитет — это свойство, которое не может быть ни увеличено, ни уменьшено, если он представляет собой превосходную степень и не поддается раздроблению и не терпит никого рядом с собой³⁶, то почему он должен стремиться к самоограничению? Где в понятии суверенитета то звено, которое обусловливает формирование данного стремления у суверенного государства и его осуществление на практике? На эти вопросы Г. Еллинек не дает ответа.

Другие авторы, в частности А. Токвиль, также, очевидно, в целях освобождения понятия суверенитета от «ложной идеи безграничности» пытались теоретически расщепить, разделить суверенитет, чтобы обосновать построение союзного государства. Эта идея получила в Германии в XIX в. свое развитие в форме теории «двойного суверенитета» для обоснования возможности создания объединения германских государств (Германской империи в 1871 г.). Во французской юридической литературе также в XIX в. стало формироваться мнение, согласно которому суверенитет может быть разделен между различными субъектами, раздроблен. Так, в частности, А. Эсмен (A. Esmein) писал о том, что федеративное государство раздробляет суверенитет, оно представляет собой соединение нескольких отдельных государств, из которых каждое сохраняет в

³⁵ Там же. С. 317.

³⁶ Там же. С. 328.

скольких отдельных государств, из которых каждое сохраняет в принципе свой внутренний суверенитет; некоторые атрибуты суверенитета отняты конституцией от отдельных государств и переданы федеральному государству³⁷. В современной российской законодательной практике и юридической науке эти идеи стали предметом не только научного обсуждения, но и правового конфликта. Так, возможность одновременного существования суверенитета РСФСР и суверенитета Союза ССР предполагалась в Декларации о государственном суверенитете РСФСР 1990 г. (пункты 6, 11), положения о суверенности республик, входящих в состав Российской Федерации, были включены в Федеративный договор, а также в конституции многих республик. Однако постановлением Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. № 10-П по делу о проверке конституционности отдельных положений конституции республики Алтай и Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» было закреплено следующее: «Конституция Российской Федерации не допускает какого-либо иного носителя суверенитета и источника власти, помимо многонационального народа России, и, следовательно, не предполагает какого-либо иного государственного суверенитета, помимо суверенитета Российской Федерации. Суверенитет Российской Федерации, в силу Конституции Российской Федерации, исключает существование двух уровней суверенных властей, находящихся в единой системе государственной власти, которые обладали бы верховенством и независимостью, т. е. не допускает суверенитета ни республик, ни иных субъектов Российской Федерации»³⁸. Согласно данному постановлению, Конституция России, принятая всенародным голосованием, является актом высшего непосредственного выражения власти многонационального российского народа в целом; поэтому положения Федеративного договора, предусматривавшие суверенитет республик и позволявшие тем самым обосновывать ограничения суверенитета Российской Федерации, ее конституционно-правового статуса и полномочий, не могут действовать и не подлежат применению как противоречащие Конституции РФ.

³⁷ См.: Есмен А. Общие основания конституционного права. СПб., 1898. С. 7.

³⁸ Собрание законодательства РФ. 19.06.2000. № 25. Ст. 2728.

Целый ряд российских правоведов сегодня выступает за признание «двойного суверенитета», в частности, Р. В. Енгибарян и Э. В. Тадевосян в рецензии на работу И. А. Умновой, посвященной конституционным основам современного российского федерализма пишут о том, что «если не придерживаться давно изжившей себя концепции "абсолютного суверенитета", то следует признать, что на одной и той же территории могут действовать два суверенитета»³⁹. Такой же позиции придерживаются Ю. А. Дмитриев, О. В. Хыщектуев⁴⁰, они полагают, что Российская Федерация и ее субъекты одновременно обладают государственным суверенитетом. Признает возможность существования «двойного суверенитета» и В. Е. Чиркин⁴¹, а также другие авторы. Многие юристы в советский период и в настоящее время выступают с идеей возможности ограничения государственного суверенитета. В. В. Евгеньев писал о том, что ограничение суверенитета, если оно носит взаимный и добровольный характер, не только возможно, но и необходимо, так как без этого не могут развиваться дипломатические, экономические и культурные связи между государствами⁴². Возможность и допустимость ограничения суверенитета в международных отношениях отстаивали такие известные зарубежные авторы, как Л. Оппенгейм, Ч. Хайд, Бюрдо, Гансгоф ван дер Мэрч, Левенштейн и др.

Как представляется, попытки дополнить идею суверенитета такими теоретическими довесками, как возможность существования двух (трех, четырех...?) суверенитетов на одной территории, возможность и допустимость ограничения суверенитета — это попытки латать старый, истлевший средневековый кафтан новыми заплатами. Даже если признать, что суверенитет — это не то свойство, которое не может быть увеличено или уменьшено, и оно не представляет превосходную степень, то в этом случае возникают еще более сложные вопросы: суверенитет — это верховенство или нет, независимость или связанность? Если — это мера того и другого, то до какой степени, до какого предела может признаваться государственным

³⁹ Государство и право. 2000. № 9. С. 112.

⁴⁰ См.: Дмитриев Ю. А., Хышектуев О. В. К вопросу о делимости государственного суверенитета // Право и жизнь. 1996. № 10; а также: Государство и право. 2000. № 9. С. 125-127.

⁴¹ См.: Чиркин В. Е. Государствоведение. М., 1999. С. 177.

⁴² См.: Евгеньев В. В. Правосубъектность, суверенитет и невмешательство в международном праве // Советское государство и право. 1955. № 2. С. 78.

суверенитетом зависимая независимость, неверховная верховность? Иесть еще вопрос о том, как пристегнуть идею государственного суверенитета к основным правовым идеям: к правовому «суверенитету», автономии личности, к признанию человека высшей социально-правовой ценностью, к принципу правового равенства, недопустимости отказа субъекта права от исполнения принятых на себя обязательств и другим?

В контексте представлений о государстве как субъекте права теория суверенитета, на наш взгляд, имеет лишь один смысл — она доказывает необходимость признания в качестве самостоятельного правового лица государства. Она признает правовую личность государства (Г. Еллинек в этом отношении полагал, что лицо, в том числе юридическое — государство, по своему существу неделимо). Но во всех остальных своих компонентах (в отношении идеи верховенства, господства над другими субъектами права, по части правовой независимости от других государств, особенно в отношении идеи абсолютного характера государственной власти) эта теория является чужеродной для правового сознания, для правовой теории. Никакое правовое государство не может быть независимым от своих граждан (как и любое юридическое лицо не может быть независимым от своих участников), оно не может быть также несвязанным в правовом отношении с другими государствами, так как международная правовая коммуникация, правовое общение предполагают возникновение у государства обязательств, обременении, которые нельзя считать фактическими, не затрагивающими юридическую природу суверенитета. Это именно правовые обременения. Всякое правовое государство, в отличие от «суверенного», по своей природе должно стремиться к правовым взаимоотношениям с другими государствами, иными субъектами права, следовательно, к правовой связанности, к десуверенизации. Если у него, в его природе, и есть что-то абсолютное, исключительное, то это абсолютная правовая связанность.Но это стремление возникает у него не от внезапного осознания, прозрения господствующей в обществе государственной власти, а в силу верховенства, «суверенитета» личности. Таким образом, правовое государство есть государство по своей природе несуверенное, неверховное, неабсолютное и не независимое от личности, от других субъектов права.

Если рассматривать происходящий в настоящее время процесс политической интеграции Европы сквозь призму теории государственного суверенитета, то можно прийти к тому выводу, что данный процесс есть политическая аномалия, что это сознательное и опасное разрушение государственности, своего рода массовое самоубийство целого ряда государств. В этом можно видеть отказ от всего того, что должно составлять главную ценность любого государства-того, что вообще определяет его в качестве государства, дает ему право считаться таковым. Напротив, в контексте идеи формирования правовой государственности данный процесс является необходимым и естественным. Он обеспечивает развитие правовых возможностей личности, осуществление ее интересов в общеевропейском пространстве, создает для нее дополнительные гарантии со стороны многих государств — участников данной интеграции. Поэтому, определяя внутреннюю логику данного процесса, следует констатировать, что — это не логика развития политического суверенного государства, а логика формирования правовой государственности, осуществления правовой идеи. В более общем плане данный процесс можно квалифицировать не как регрессный, связанный с разрушением того положительного потенциала, накопленного в течение многих эпох государственного строительства, а как прогрессивное, поступательное развитие государственности.

Для определения характера, типа правовой связи между субъектами государства — правовой корпорации совершенно недостаточно установить соотношение идеи государственного суверенитета с идеей гражданства, выражающей первичный статус правовой личности человека во всей публично-правовой сфере. Необходимо определить отношение гражданства к идее политического (государственного) властвования. В этой идее заключен существенный, наиболее часто выделяемый признак государства. Но насколько является совместимой идея государственного властвования с идеей гражданства и государства — правовой корпорацией? Не являются ли они чужеродными, взаимоисключающими?

Многие авторы рассматривают признак обладания государством политической властью в качестве единственного существенного признака государства. При этом государственная власть характеризуется ими, во-первых, как власть публичнаяи, во-вторых, как власть насильственная,опирающаяся на организованное принуж-

дение (нередко настаивают не просто на наличии у государства организованного принуждения, а на существовании у него монополии применять такое принуждение). Данные свойства не принадлежат ни одному из субъектов — граждан, входящих в государственную корпорацию. Они, по мысли авторов, отстаивающих данный признак государства, принадлежат лишь самой этой корпорации, самому государству. Власть в данной корпорации возникает таинственным образом, вроде бы ниоткуда, в результате определенного взаимодействия, соотношения составляющих корпорацию граждан.

Проблема власти всегда находилась в центре внимания юристов и государствоведов, тем не менее, в науке до сих пор отсутствует основательно разработанная теория власти. На это обращал внимание Н. Н. Алексеев, который также отмечал, что проблема государственной власти «кажется безнадежно темной, и нужно сделать какое-то героическое усилие, чтобы распутать туго завязанный узел содержащихся в ней контроверз»⁴³. Долгое время в науке доминирует волевая теория власти, согласно которой государственная (политическая) власть есть проявление господствующей в обществе единой воли (государственная власть как единая воля). Эта волевая теория власти, по мнению Н. М. Коркунова, пользовалась таким общим признанием, что иное объяснение явлений государственного властвования считалось невозможным, немыслимым⁴⁴. Мощное влияние марксизма на сознание многих государствоведов в России и за рубежом, как представляется, не поколебало основ этой теории⁴⁵, некоторым образом марксизм их даже укрепил своей идеей классовой воли. Что касается современных представлений о государственной власти, появившихся в постсоветский период, то в основной своей массе они не выходят за рамки волевой теории власти.

Для нас важно определить истоки, основания данной теории власти, ее «слабые места» (особенно в части конструирования ею так называемой общей воли государства) и те границы, в пределах которых она имеет смысл. При этом главным, существенным мо-

⁴³ Алексеев Н. Н. Очерки по общей теории государства. С. 174, 179.

⁴⁴См.: Коркунов Н. М. Русское государственное право. Т. 1. С. 4-5.

⁴⁵ Н. Н. Алексеев считал, что марксистская теория не явилась каким-то принципиально новым решением вопроса о реальности государства, что последователи Маркса являются верными учениками Гегеля и вообще всей органической школы начала XIX в. (См.: Алексеев Н. Н. Очерки по общей теории государства. С. 116 и сл.)

ментом для нас является момент допустимости применения указанной теории власти к конструкции правового государства. Применительно к ее истокам, основаниям Н. М. Коркунов отмечал, что волевая теория государственной власти появилась лишь в начале средних веков под непосредственным влиянием христианства, когда в философии было выдвинуто активное начало воли. Если же обратиться к истории политических учений, то волевая теория окажется вовсе не единственно возможной, ей предшествовала другая⁴⁶. В древности, считал он, понятие о воле как особой способности духа вообще не было достаточно развито, первенство всегда оставалось за разумом (Сократ, Платон, Аристотель). Еще в большей степени это сказывалось в представлениях греков о божествах; также в этических учениях древности, имеющих эвдемонический характер, у воли не было самостоятельного места. Аналогичный характер, на его взгляд, имели римские учения о государстве, поэтому античности была совершенно чужда волевая теория, ей не было места в античной философии.

Волевая теория получила почву в христианских учениях, в частности, в воззрениях Оригена, затем Августина, Фомы Аквинского. В политической теории нового времени была устранена религиозная основа, но само понимание государственной власти как единой господствующей воли было сохранено. В XVII—XVIII вв. ее объяснили как договорную волю государства, затем в начале XIX в. под воздействием исторической школы и учения Гегеля договорная теория заменяется иными представлениями, рассматривающими развитие государства как объективный процесс. При этом понимание государства как общей воли было сохранено. Результатом данного процесса явилось то, что преобладающее большинство государствоведов признали государственную власть общей волей государства (как особой, самостоятельной личности, наделенной единой волей)⁴⁷.

Примечательно, на его взгляд то, что, несмотря на многовековое господство, волевая теория не дает вразумительного объяснения по основному вопросу — чья же это воля? Кроме того, многие иные отрасли знаний отказались от такого рода объяснений социальных явлений (как волевых актов). Н. М. Коркунов отмечал особый вклад

⁴⁶См.: Коркунов Н. М. Русское государственное право. Т. 1. С. 5.

⁴⁷ См.: Там же. С. 5-8.

в развитие учения о государстве как волеспособной личности Л. Штейна (в философии) и Гербера, а также Лабанда (в юриспруденции). Ими было укреплено воззрение, согласно которому, государственная власть рассматривается как воля государства, а воля считается придаваемой государству с помощью юридической конструкции государства как юридической личности. В этом Н. М. Коркунов обнаруживал противоречие (несообразность): государственная власть определяется, как воля государства, а сама воля оказывается фикцией, условием юридической конструкции государства как юридического лица⁴⁸.

Он выделял вторую группу исследователей (Мауренбрехер, Зейдель, Лингг, Герцфельдер), эту группу он именовал «реалистическим направлением», имея в виду то обстоятельство, что все названные авторы осознавали фиктивность указанной выше идеи государственной власти. Эти исследователи, составляющие меньшинство, отвергали определение государственной власти как воли государства и, основываясь на том, что в большинстве государств имеется единоличный руководитель (монарх или президент), рассматривали государственную власть именно как волю монарха, президента. Отсюда государство — не субъект власти, а лишь ее объект; субъектом же является глава государства. Однако некоторые из них не признают государство ни субъектом, ни объектом власти, отмечая, что власть находится не над государством, а в нем самом⁴⁹.

Л. И. Петражицкий, в отличие от Н. М. Коркунова, не связывал возникновение волевых воззрений на право и государство со средневековым христианским миросозерцанием; он полагал, что волевая теория известна была уже древним римским юристам: «Не что иное, как представления этой теории, лежат в основании различных изречений римских юристов о законах и обычном праве (имеются в виду высказывания Папиниана и Юлиана, приведенные в Дигестах)»⁵⁰. Основанная на авторитете римских юристов, данная теория продолжала, по его мнению, повторяться и послеримскими легистами. Подобно Н. М. Коркунову, Л. И. Петражицкий весьма критически относился к высказываниям по поводу общей воли (правда,

⁴⁸ См.: Там же. С. 10.

⁴⁹ См.: Там же. С. 10-11.

⁵⁰ Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. С. 292.

рассматривал он данные высказывания применительно к понятию права, а не к государственной воле). По Л. И. Петражицкому, элементарное и основное правило логики относительно определений состоит в том, что определение должно иметь ясный, точно определенный смысл, должно быть свободно от метафорических, двусмысленных выражений; но в современной правовой науке наблюдается такое положение, что ясность определений основных понятий оказывается гибельным для этих определений. При этом он имел в виду именно тот смысл, который вкладывается в термин «общая воля». На его взгляд, слово «общий» в формуле «общая воля» следует понимать не в точном, буквальном смысле, так как большинству граждан эта воля неведома и в действительности эта воля одного лица (например, абсолютного монарха) или нескольких лиц, немногих из состава народа. Он отмечал, что только незначительная доля населения принимает участие в правотворчестве, поэтому здесь помогает обычная для юристов фикция, состоящая в признании воли (велений) известных лиц в государстве как бы волею всей совокупности граждан. Поскольку формула «общей воли» отражает эту фикцию, она приобретает характер государственной теории, однако испорченной принятием фикции за действительность. Популярность формулы «общей воли» он объяснял тем, что это выражение — омоним, имеет два смысла, допускает подмену понятий и представлений. В целом данную ситуацию он рассматривал как симптом «бедственного положения нашей науки». Он считал, что те авторы, которые вместо формулы «общей воли» применяют выражения «воля общения», «воля общественного союза» и т. п. производят чисто редакционное улучшение, поскольку большинство сторонников формулы «общая воля» понимают его не в буквальном, а в более неопределенном смысле. Особенно его раздражали высказывания основоположников исторической школы права Савиньи и Пухты, рассматривавших общую волю как общее убеждение народа, Л. И. Петражицкий называл их представления по данному вопросу «смутными», имеющими «мистический характер»⁵¹.

На наш взгляд, Л. И. Петражицкий прав, критикуя устоявшуюся в юридической науке формулу «общей воли», но лишь отчасти. Действительно, воля, как уже отмечалась в первой главе настоящей ра-

⁵¹ См.: Там же. С. 285-296.

боты, рассматривается в праве не в психологическом, социологическом или ином неправовом смысле, право не интересует психологическая сторона воления, как и «материя произвола» в целом (И. Кант), его интересует лишь формально-юридическая сторона воления как правовой акт лица, его правовое решение. Поэтому его упрек по части того, что у юристов имеется «своя домашняя психология» (имеется в виду свое понятие воли), особая терминология, справедлив; верно и то, что правовой смысл термина «воля» непонятен представителям других наук, да и сами юристы до конца обозначаемое им понятие юридически не рафинировали, не определили, не довели до уровня четкой правовой дефиниции. Но верно и то, что пока иного, более подходящего термина или формулы юридическая наука взамен ему не нашла.

Далее, в отношении понятия «общая воля» с Л. И. Петражицким можно согласиться в том, что в каждый конкретный момент существования государства воля, выраженная в законе, может быть для большинства граждан неведома, и в действительности оказаться волей одного лица, нескольких лиц, немногих из состава народа. Однако если обсуждать формулу «общей воли» в контексте конкретизации идеи права или в контексте рассмотрения идеи государства, а именно: как то, к чему должно стремиться право и правовое государство, то формула «общая воля» вовсе не представляется такой несуразицей, несообразностью или фикцией. Эта формула в наиболее общем виде определяет то, пусть и не совсем оформленное, но достаточно понятное видение юристами и государствоведами той отправной точки, того репера, по которому необходимо ориентироваться в правовом движении, в процессе создания правовой государственности. И то удивительное единодушие, которое проявили представители совершенно разных эпох, школ и направлений юридической и государствоведческой науки от древности до современности по части определения данного ориентира, должно, на наш взгляд, было насторожить и Н. М. Коркунова и Л. И. Петражицкого. Не окажется ли плодом их критики «несуразной» формулы «общей воли» утрата самого ориентира, который она обозначает?

Н. М. Коркунов полагал, что если обратиться к исторической действительности, то сразу будет ясно невозможность объяснить явления государственного властвования как действия единой воли. Развитие государственной жизни, по его мнению, создается не чьей-

либо единой волей, а происходит в результате непрерывной взаимной борьбы разнообразных интересов и сил⁵². Высказанная идея сама по себе не нова, ранее она наиболее обстоятельно была представлена Р. Иерингом в его известной брошюре «Борьба за право». В этом отношении все ранее высказанные нами соображения по части абсолютизации Р. Иерингом момента противостояния, борьбы интересов в праве в равной степени относятся и к данному тезису Н. М. Коркунова. Государство, реализующее правовую идею, правовые принципы, не может основываться на непрерывном противостоянии, постоянной борьбе социальных субъектов, осуществлять волю победившей в результате данного противостояния сильной стороны, признавать ее особую волю общей волей всего государства. Ссылка же на «историческую действительность» как на теоретическое основание определения понятия государства представляется некорректной. В так называемой исторической действительности можно найти примеры для любых, зачастую прямо противоположных выводов, в ней каждый автор находит то, что желает найти.

Роль правового государства, если его не отождествлять с государством политическим, как раз заключается в том, чтобы исключать такого рода борьбу, противостояние субъектов, создавать цивилизованные формы осуществления различных интересов индивидов, социальных групп, всего общества, снимать зарождающиеся социальные конфликты. В правовом государстве момент связи (правовой связи) субъектов является главным, основополагающим, напротив, момент различия, противостояния и борьбы — временным, неглавным, частным моментом. Государство должно исходить из того, что субъекты права имеют различные, нередко разнонаправленные интересы, но оно не должно служить этим частным интересам, возводить их в ранг государственных. Для него признание момента различия интересов субъектов — это лишь предпосылка, но не самоцель. Чтобы эти интересы действительно стали правовыми, осуществлялись как общегосударственные, необходим момент совместимости их друг с другом (когда произвол одного лица совместим с произволом другого лица. — И. Кант). Отсюда общая воля государства выражает лишь чисто формальный момент совместимости воль первичных субъектов права!Это никакая не автоном-

⁵² См.: Коркунов Н. М. Русское государственное право. Т. 1. С. 11.

но-субстанциональная, противостоящая гражданам воля «большого человека» — государства и не частная воля одного или некоторых в «составе народа». Общая воля — это правовая форма, в которой сосуществуют и реализуются воли отдельных граждан, субъектов права. Иначе общую волю государства можно представить как объединенные правовой связью воли отдельных граждан. В этой общей воле момент различия интересов субъектов содержится в снятом виде, но главное содержание ее составляет момент совместимости воль, их совместного сосуществования и совместной реализации. Общая воля государства вовсе не является политической волей, как политическая воля — она действительно фикция, и в данном пункте можно согласиться с Н. М. Коркуновым и Л. И. Петражицким. Эта воля может существовать лишь в качестве правовой, так как лишь право способно создать форму, в которой разнонаправленные частные воли могут получить общее существование и совместную реализацию.

Волевая теория власти имеет смысл лишь применительно к политическому, т. е. властвующему, господствующему над всеми государству. Она не должна простираться за пределы конструкции политического государства, использоваться в отношении теории правового государства, так как является принципиально несовместимой с ней, чужеродной. Главной суперидеей и в то же время «ахиллесовой пятой», слабым местом данной теории действительно является идея «общей воли» (реализуемой якобы властвующим государством), которая в силу властвующей природы политического государства оказывается оторванной от самой теории; как политическая воля она оказывается фикцией, как правовая воля — данный ориентир хотя и имеет право на существование, но абсолютно не вытекает из тех представлений, посылок, которые сформулированы авторами данной теории.

Н. М. Коркунов, для того чтобы вырваться из традиционной схемы понимания государственной власти как общей воли, пытался доказать, что властвование не предполагает непременно властвующую волю. Для него воля не есть сама по себе власть, не всякая воля властвует; воля бывает бессильная, безвластная, с другой стороны, и властвование не предполагает необходимости наличия воли: «Властвующий над другими в силу обаяния святости, гениального ума, художественного дара, чарующей красоты, властвует часто над ни-

ми, не думая вовсе о том, иногда даже прямо того не желая»⁵³. Отсюда его вывод о том, что понятие власти ни в чем не совпадает с понятием воли, властвование предполагает вообще сознание не со стороны властвующего, а со стороны подвластного; для властвования требуется только сознание зависимости, а не реальность ее. Государство, согласно Н. М. Коркунову, может властвовать, не обладая ни волею, ни сознанием, лишь бы люди, его составляющие, сознавали себя зависимыми от него⁵⁴.

Такое понимание власти как односторонней зависимости со стороны подвластного без осознания оказываемого воздействия со стороны властвующего субъекта возможно и имеет право на существование, однако оно не может быть положено в качестве общего, родового для понимания государственной власти. Когда Н. М. Коркунов далее в работе в качестве отличительной особенности государства указывал наличие у него принудительного властвования, а также полагал, что в постепенной монополизации принуждения за государством состоит развитие политической жизни, то он тем самым противоречил себе. Всякое принудительное властвование основывается на осознании со стороны властвующего лица тех целей и задач, которые он преследует, воздействуя на подвластных ему субъектов. Принудительное властвование предполагает двустороннее отношение, в котором каждый из участвующих в нем лиц способен осознавать то, для чего осуществляется принуждение. Иначе государственное принуждение оказывается бессмысленным, лишенным мотива и цели. Фиксируя в качестве основного признака государства принудительное властвование, Н. М. Коркунов оказался тем самым в плену критикуемых им волевых представлений о государстве. Он, проделав круг, вернулся к тому, от чего всячески пытался уйти.

Лишая государственную власть способности хотя бы гипотетически выражать общую волю граждан, Н. М. Коркунов тем самым лишил ее нравственно-правовых оснований властвования, всякого этического оправдания применения государственного принуждения. У него, таким образом, власть становится формой идеологически неприкрытого насилия. Но, с другой стороны, общая воля действи-

⁵³ Там же. С. 23.

⁵⁴ Там же. С. 23-24.

тельно не может быть достигнута и реализована в рамках политического государства, так как у него нет для этого адекватных механизмов, средств, обеспечивающих ее формирование и последующее осуществление. Принципы организации политического государства таковы, что они не предполагают направленности его на достижение общей воли, напротив, они предполагают необходимость подчинения воли одних субъектов (подвластных) воле других (властвующих). В этом состоит сущность политической государственности. Сама идея политического властвования является инородной, несовместимой с идеей достижения и осуществления государством общей воли граждан. Одна идея основывается на самостоятельности, суверенитете государства как субъекта права, его первичности; другая — на самостоятельности, «суверенитете» личности. В этом плане можно согласиться с Г. Еллинеком, рассматривавшим государственную власть как «первоначальную господствующую власть, власть, господствующую в силу собственного своего могущества и собственного права»⁵⁵. Здесь подчеркнут и момент первичности, исходности государственной власти (ее первоначальности), и момент ее господства по отношению к другим субъектам, и момент собственного могущества, собственной силы, основывающейся на возможности осуществления организованного принуждения, а также момент возможности установления ею собственного права.

Если попытаться представить идею государственного властвования в наиболее чистом, рафинированном виде, где она еще не встречает на своем пути никаких препятствий и ограничений, то следует, на наш взгляд, обратиться к римскому праву. В римском праве эта идея воплотилась в империуме. «Imperium — это субъективное право повелевать, право абсолютное, нераздельное, существующее само по себе. Это публичная власть, воздействующая именно как таковая, обладателями ее были гражданская община, римский народ, император — все равно кто. Облеченный imperium'ом представитель коллективности навязывает свою волю и в этом заключается его право. Эта воля выражается различно: как власть законодательная, исполнительная и судебная; это детали, не затрагивающие по существу характера этой воли; она может воздействовать на индивидов, так как она значительнее их собственной воли» — так ха-

⁵⁵ Еллинек Г. Общее учение о государстве. С. 323.

растеризовал империум Л. Дюги⁵⁶. Нередко в юридической литературе не обращается внимание на то обстоятельство, что Рим наряду с развитой системой своего частного права оставил миру закрепленный в публичном праве принцип всевластия государства над гражданином, а равно над любой частной корпорацией. Цицерон в своем известном диалоге «Оратор» приводит пример с Гаем Манцином, «человеком достойным, и знатным и вдобавок бывшим консулом», которого священный посол по определению сената выдал нумантийцам в связи с всеобщим негодованием, возникшим в Риме по причине подписания Нумантийского договора. Нумантийцы отказались принять Манцина, и тот, возвратившись домой, счел себя в праве явиться в сенат. Народный трибун Публий Рутилий велел его удалить, заявив, что он уже не гражданин, так как исстари заведено, что тот, кто продан в рабство своим отцом или народом или выдан посредством священного посла, не может вступить в свои прежние права⁵⁷. В этом примере Цицерона выражается основной принцип отношения государства (а также стоящей за ним римской общины) и гражданина — это принцип неограниченной власти государства над своим гражданином, любым, включая самых достойных и влиятельных. Эта власть, как справедливо отмечал Леон Дюги, абсолютна и нераздельна, также добавим то, что она сама заключает внутри себя право. Тот, кто пытается строить конструкцию правового государства на идее государственного властвования, тот должен осознавать, что следствием этого выбора неизбежно будет выступать принцип господства государства над личностью и ни о какой правовой корпорации граждан в собственном смысле здесь не может быть и речи. Власть предполагает лишь одну волю, которой должны подчиниться все остальные, она есть тотальность, неразделенное единство, а вовсе не союзная воля, не общая воля как правовой синтез многих воль.

Парадоксальность процесса эволюции государственной власти состоит в том, что, продвигаясь по пути достижения и осуществления общей воли граждан, она подрывает основы своего политического могущества, сначала утрачивая свой суверенитет, независи-

⁵⁶ Дюги Леон. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909. С. 12.

⁵⁷ См.: Цицерон М. Оратор //Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 1. Античный мир и Восточные цивилизации / Нац. обществено-научный фонд. М., 1999. С. 244.

мость, верховенство, а затем и саму способность властвовать над другими субъектами. Реализация идеи создания правовой государственности и связанное с ней возвышение правовой значимости личности в обществе влечет за собой, с нашей точки зрения, изменение, преобразование самой природы государства. Меняется сам тип государственности; государство политическое с его суверенной властью уступает место государству правовому, где первична, «суверенна» личность. В этом отношении важно подчеркнуть, что правовое государство по своей природе есть государство не только несуверенное, но и неполитическое!Всякое политическое государство предполагает в качестве своего существенного признака способность принудительно навязывать другим свою собственную волю. Это касается и демократических государств. Правовое государство не имеет своей собственной воли, отличной от воли граждан, это государство, которое не властвуетнад ними. Оно главным образом обращено не вовне, на иных субъектов права, а на себя, на внутреннюю организацию своей деятельности, урегулированную правопорядком. Его могущество заключается не в том, что оно способно безраздельно, монопольно господствовать в обществе, а в том, что оно есть правовая корпорация, реализующая общую волю субъектов права, что за ним стоит не голое принуждение, а всеобщее правовое признание. Отсюда, на наш взгляд, является по существу неправильным выделение в качестве важнейшего признака правового государства разделение в нем властей.Сама конструкция разделения властей принадлежит теории политического государства и призвана ограничить произвол, злоупотребления со стороны властвующих. Ш. Монтескье писал о том, «что всякий человек, обладающий властью, склонен злоупотреблять ею, и он идет в этом направлении, пока не достигнет положенного ему предела. А в пределе — кто бы мог подумать — нуждается и сама добродетель», поэтому, «чтобы не было возможности злоупотреблять властью, необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы взаимно сдерживать друг друга»⁵⁸. Д. Локк еще раньше (до Ш. Монтескье) отмечал «слабость человеческой природы, склонность цепляться за власть»⁵⁹ и основной целью разделения властей

⁵⁸ Монтескье Ш. О духе законов // Избранные произведения. М., 1955. С. 289.

⁵⁹ См.: Локк Д. Два трактата о правлении // Соч.: В 3 т. М., 1988. Т. 3. С. 347.

видел недопущение деспотизма власти, ее тирании. Конструкция разделения властей, на наш взгляд, принципиально не влияет на политическую природу государства, вовсе не видоизменяет его сущность, она лишь призвана ограничить, возвести в определенные рамки его политическое могущество, всевластие по отношению к личности. Эта конструкция принадлежит собственно не теории правового государства, а теории конституционного государства, антиабсолютистского, антидеспотического. Правовое государство как государство невластвующее соответственно не нуждается в данной гарантии от деспотизма и тирании. Оно есть ограниченное по своей природе, определяемое общей волей первичных субъектов права, действующее во имя их интересов, поэтому оно не требует по отношению к себе применения специальных конструкций, созданных для ограничения государственного произвола.

Когда представители теории понимания государства как формы правового общения граждан, как правоотношения (Н. М. Коркунов, Н. Н. Алексеев и др.), соглашаются с тем, что государство есть монополия политической власти и принуждения, то они как минимум проявляют непоследовательность в своих воззрениях. Это особенно заметно в используемых ими сравнениях, образных характеристиках государства. В частности, Н. Н. Алексеев уподобляет государство армии, армейской колонне. «Государство более всего подобно стройной колонне людей, войску в маршевом порядке, великой армии»⁶⁰, — писал он в своих «Очерках по общей теории государства». Эта государственная армия объединяется, по его мнению, одним общим направлением действий, повиновением единым командам. Данный образ действительно удачно характеризует политическое государство, но совершенно неприменим к правовому государству. О каком правовом общении, правовой коммуникации может идти речь, как может взаимодействовать в правовом смысле «пушечное мясо»? Какое может быть правовое общение солдат в маршевом строю?

Принципиально государственное властвование предполагает субъект-объектное отношение государства и гражданина, здесь равенство существует лишь в рамках одной группы субъектов права — граждан, по отношению же к государству каждый из них оказывает-

⁶⁰ Алексеев Н. Н. Очерки по общей теории государства. С. 150.

ся зависимым, подчиненным лицом, объектом властвования. Идея же общей воли предполагает иной тип социальных отношений, а именно отношения субъект-субъектного характера, где каждая из сторон — первична, «суверенна», не может навязывать другой стороне свою волю. Отсюда для политической государственности цель достижения общей воли граждан является в силу ее политической природы запредельной, иллюзорной. Существует очевидное противоречие между политической природой государственной власти и той целью (выражение общей воли граждан), которую она вынуждена обозначать хотя бы для того, чтобы иметь право выступать от имени всего общества, считаться публичной и легитимной властью.

Если признавать идею государственного властвования как не отвечающую представлениям о правовом государстве, как чужеродную для них, то, как быть с ее «вечными спутниками» — идеями публичности и принудительности? В какой мере они могут рассматриваться в качестве самостоятельных, независимых от идеи государственного властвования? Является ли правовое государство по своему характеру публичным и принудительным государством? По части определения публичного характера государственной власти и публичности вообще в литературе существуют различные подходы. Так, Р. Иеринг рассматривал публичность весьма широко, как открытость: «Публичным называется все то, что открыто. Публичный сад, площадь, театр, помещение, публичная школа, лекция, собрание будут публичными, когда они открыты для всех, хотя бы и не безвозмездно, так как пользование публичным учреждением может быть сопряжено с тою или другою платою. Римляне производят обозначение этого понятия от слова populus; populicum, publicum есть то, что предназначено для всех, для народа, т. е. что для всех открыто»⁶¹. Противоположным, по его мнению, является замкнутое, запертое, не доступное; publico противополагается privatum (все то, что предназначено для отдельного лица). Отсюда все различие основано на исключении, и оно служит основанием для разделения всего права на частное и публичное. Связывали вопрос о понятии публичности с вопросом о делении права на две основные сферы и другие авторы, например, Лейтгольд (в работе «Публичный интерес и публичный иск») и Нейманн («Публичный интерес в отношении нало-

⁶¹ Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. Т. 1. С. 221-222.

гов»)⁶². Как представляется, критерий открытости для публичной власти не является достаточно точным, отвечающим поставленной цели разграничения данного понятия с иными. Во-первых, по причине того, что множество частных корпораций являются открытыми для всех (например, открытые акционерные общества, предприятия торговли, сферы услуг и т. д.), а множество государственных учреждений — закрытыми (секретные службы, учреждения пенитенциарной системы, армии и т. д.). Во-вторых, государственная, политическая власть, по существу, является принадлежностью властвующих, т. е. в организационном плане оказывается закрытой, замкнутой корпорацией. Следовательно, данный критерий можно использовать и наоборот.

Несколько иначе понятие публичности, публичной власти рассматривал Н. Н. Алексеев. Он отмечал тесную связь данного понятия в современном правосознании с идеей права, но считал, что данный вопрос много бы выиграл в своей ясности, если подходить к нему не с точки зрения юридической догмы, а путем непосредственного определения смысла, заложенного в понятии «публичный». Он полагал, что в более узком и специальном значении понятие «публичный» применяется для обозначения того, что не погружено в себя, не партикуляризовано, что связано с другим, живет его жизнью; что идея публичности указывает на связь с обществом, предполагает отношение к обществу как к целому⁶³. Он писал: «Можно сказать, что в отличие от партикулярного эгоизма проявления "публичности" совпадают с тем, что называется "жертвенностью", — с отказом от партикулярных элементов, с служением людям, обществу, общественному целому»⁶⁴. Н. Н. Алексеев полагал, что организация публичной власти может не обладать характером чисто юридическим, что современное правосознание упускает из виду возможность нравственного способа усовершенствования государственного властвования, что в истинно совершенном государстве, кроме права, должны господствовать также и чисто моральные силы, а именно: силы любви, дружбы, солидарности, жертвенности, служения и подвига. На наш взгляд, «современное правосознание» совершенно справедливо упускает из виду возможность воплощения в организации пуб-

⁶² См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 215-216.

⁶³ Там же.

⁶⁴ Там же. С. 216-217.

личной власти сил любви, дружбы, солидарности, жертвенности и т. д. по той причине, что эти силы не реализуют идею политического властвования. Сверх того, они прямо противоположны самой этой идее, если они и проявляются в отдельных государственных решениях, то не в качестве определяющей тенденции и тем более оснований построения политического государства, а как случайные, не необходимые для его существования некоторые «приятные» исключения.

Другая позиция в отношении понятия публичности и публичной власти была изложена Ф. Энгельсом. В работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства» он, с одной стороны, рассматривал публичную государственную власть в качестве особой разновидности общественной власти, действующей от имени всего общества⁶⁵; с другой стороны, обращал внимание на то, что она не сливается с обществом, а стоит над ним. Он писал: «Государство предполагает особую публичную власть, отделенную от всей совокупности постоянно входящих в его состав лиц»⁶⁶. В силу обособленности, отделейности от народа она, согласно Ф. Энгельсу, может быть использована и против самого народа. Эту мысль, идею противоположения, дифференциации правящих и управляемых активно развивал Леон Дюги, который на ее основе строил свое понятие государства. На его взгляд, «слово государство специально служит для обозначения обществ, где политическая дифференциация достигла известной степени...»⁶⁷. Вместе с тем в «Анти-Дюринге» Ф. Энгельс отмечал стремление государства, следовательно, и публичной власти, выступать официальным представителем всего общества, его сосредоточением, но когда государство (имеется в виду политическое государство) наконец-то становится действительно представителем всего общества, тогда оно само делает себя излишним⁶⁸. В этой, данной им характеристике публичной власти, как представля-

⁶⁵ См.: Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 170-171.

⁶⁶ Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. В связи с Исследованиями Льюиса Г. Моргана. М. 1982. С. 108. См. также: С. 123, 134, 148 и др.

⁶⁷ Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. С. 25. Но, в отличие от Ф. Энгельса, Леон Дюги рассматривал публичную власть как правовой феномен, в качестве субъективного права, принадлежащего государству; права давать приказы и принуждать к повиновению. (См.: Там же. С. 60 и ел.)

⁶⁸ См.: Энгельс Ф. Анти-Дюринг// Маркс К., Энгельс Ф. 2-е изд. Т. 20. С. 291-292.

ется, нашло отражение противоречие между политической природой власти государства и ее стремлением отождествить себя с обществом. Его можно рассматривать как противоречие между внутренним содержанием и внешним выражением публичной власти. Эта способность публичной власти выдавать себя за общественную, общесоциальную или общенациональную⁶⁹, не будучи таковой, необходима, на наш взгляд, ей для самосохранения, для того, чтобы иметь основания оправдывать свои решения, прикрываться всеобщим интересом, всеобщей волей. Указанное противоречие не может быть разрешено в рамках политического государства, в том числе социалистического, в силу самой его природы. По существу, Ф. Энгельс, как и К. Маркс, ставил перед собой правовую цель, предлагая для ее решения неправовые методы. На наш взгляд, данное противоречие естественным образом разрешается в рамках правового государства, которое призвано не только формально быть представителем всего общества, но и выражать общую правовую волю. Однако для характеристики правового государства если и допустимо использовать термин «публичное государство», то вовсе не в политическом, а в ином, правовом, смысле. В том смысле, что оно, во-первых, выражает не свою собственную, а именно общую правовую волю своих граждан (подчеркнем — не волю абстрактного политического общества, «всех как всех», а объединенную правовой связью волю отдельных граждан), и, во-вторых, не властвует над всеми, прикрываясь общим интересом и подчиняя их волю своей особой, так называемой «публичной» воле.

Что касается второго «вечного спутника» идеи государственного властвования — идеи монополии принудительности государства — то для Н. М. Коркунова и Н. Н. Алексеева власть и стоящая за ней сила принуждения автоматически оказываются защитниками права, необходимыми элементами правовой системы. Такая связка властной принудительности и права оказывается как нечто само собой разумеющееся, совершенно неизбежное, как явления, которые не могут существовать друг без друга. Последним, «убийственным» аргументом для тех, кто еще сомневается в необходимости такой связки, является соображение, согласно которому бессильное, необеспеченное государственным принуждением право перестает быть

⁶⁹ См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 17. С. 343-344.

правом. Теперь уже ни у кого, по мысли сторонников этой идеи, не должно быть сомнений в том, что внутренним стержнем права и правового государства является монопольная, принуждающая всех государственная власть. Однако сомнения все же остаются. В свое время Л. И. Петражицкий привел очень важное, на наш взгляд, в методологическом плане соображение о том, что принудительность (в том числе государственную) нельзя рассматривать в качестве признака права, так как право не есть явление физического порядка. Он писал в своей «Теории права»: «Приписывать нормам права свойство принудительности, принудительную (в физическом, материальном смысле) силу или видеть во внешнем принуждении одну из "сторон" или "элементов" права и т. п. — по меньшей мере, неточно. Право представляет, во всяком случае, не нечто физическое; ни мускульными, ни иными физическими силами и свойствами оно не обладает, и обладать не может. Здесь смешиваются физические силы и действия (телодвижения) людей (судебных приставов, чинов полиции, войска), применяющих физическое принуждение во исполнение норм права, со свойствами самого права»⁷⁰. Это соображение вполне соотносится с представлениями Канта, Гегеля и их последователей о том, что право — это рациональный мир, «мир духа, порожденный им самим как некая вторая природа» (Гегель). Также Л. И. Петражицкий отмечал то, что принудительное исполнение во многих областях права невозможно по природе вещей⁷¹.

Схожие мысли по поводу принудительности права излагали Л. В. Михайловский и Е. Н. Трубецкой. Л. В. Михайловский писал о том, что «юридические нормы составляют часть общего этического порядка, т. е. того порядка, где царствует не сила, а разум»⁷². Он рассматривал принудительные гарантии лишь как внешний признак, характерный для формы права, но не для его содержания, отмечал то, что международное право, множество норм конституционного и административного права не обеспечены государственным принуждением. Напротив, большинство норм гражданского права оказываются принудительно обеспеченными. Подчеркнем данное обстоятельство, именно та сфера общественных отношений, которая

⁷⁰ Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. С. 269.

⁷¹См.: Там же. С. 157,271.

⁷² Михайловский Л. В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 67.

наиболее далека от публичного интереса, публичной власти оказывается наиболее защищенной с точки зрения принуждения; наоборот, сфера публичных отношений, вотчина публичной власти (государственное и административное право) оказывается наименее гарантированной государственным принуждением. Если Л. В. Михайловский относил принудительность лишь к внешней форме права, то Е. Н. Трубецкой настаивал на том, что «о физическом принуждении в применении к праву не может быть и речи. Человек не есть автомат, а существо, одаренное разумом и способностью свободного выбора: его нельзя заставить посредством физического насилия соблюдать известные правила: его можно только наказать за их несоблюдение. Можно силой отобрать у вора украденный им кошелек, наказать его за преступление, но никакая внешняя сила не может заставить людей вообще не совершать преступлений; можно продать человека в рабство, как это делалось у древних, но нельзя принудить его уплатить долг, если ему уплатить нечем. Ясное дело, стало быть, что физическое принуждение не может быть признаком права»⁷³. Что касается психического воздействия, то он допускал возможность его применения в праве, но также (как и физическое принуждение) не считал его отличительным признаком права; он отмечал наличие большого числа нравственных норм, которые обеспечиваются мерами психического воздействия, принуждения и нередко обладают большей принудительной силой. Для него принуждение «вообще выражает собою болезненное состояние права (подчеркнуто нами. — С. А.): оно является или там, где право уже нарушено, или там, где есть тенденция, стремление к его нарушению»⁷⁴. Главный недостаток теории принуждения он видел в том, что она вводит понятие государства, власти в определение права: критерием для различения права от неправа она считает не всякое принуждение, а принуждение, применяемое властью, государством. Он полагал, что основные признаки права надо искать в чем-то высшем, чем «государство», «официальное признание» и «организованное принуждение»⁷⁵.

Ф. В. Тарановский критиковал позицию Р. Иеринга в части выводов о том, что юридические нормы всегда и неизменно подлежат

⁷³ Трубецкой Е. И. Энциклопедия права. С. 14.

⁷⁴ Там же. С. 16.

⁷⁵ См.: Там же. С. 17.

принудительному осуществлению. «С таким прямолинейным выводом нельзя согласиться, так как он дает обобщение скороспелое и недостаточно глубоко продуманное. Ни принудительное исполнение по судебному приговору, ни принудительное воздействие санкции на волю обязанного не составляют общего признака, безусловно, присущего юридическим нормам»⁷⁶, — писал он. На основе анализа порядка исполнительного производства он пришел к тому выводу, что осуществление права опирается, в конце концов, на добровольное повиновение его велениям, что нормальный способ осуществления права — это добровольное исполнение устанавливаемых им обязанностей, норм, что в случае совершения действий по исполнению закона приставами имеет место не принудительное осуществление нормы, а особый вид восполнения неповиновения одних лиц повиновением других. Как и Л. В. Михайловский, он подчеркивал, что главным образом нормы частного права обеспечиваются принуждением, а вот нормы, устанавливающие обязанности монарха, народного представительства и т. д., совершенно, по его мнению, лишены какой бы то ни было санкции. Сам Ф. В. Тарановский не уделяет данному факту специального внимания, не объясняет вызвавших его причин. На наш взгляд, его можно объяснить тем, что в сфере осуществления норм частного права государственная власть как таковая не имеет особого интереса, отличного от интереса своих граждан, поэтому она действует как истинный представитель всего (общества, как публичная организация, служащая праву, осуществляющая общую волю правовых субъектов. В сфере же осуществления обязанностей монарха, высших органов государства, их ответственности за их действия, в целом — в публично-правовой сфере государственная власть (как политическая власть) имеет свой особый интерес, не совпадающий с интересом других субъектов. Она стремится к тому, чтобы не допустить ограничения ее свободы произвола, а при наличии установленных правопорядком ограничений ее произвола — освободить себя от связывающих ее обязанностей и санкций. Поэтому она не просто не содействует реализации таких, ограничивающих ее всевластие норм, а, напротив, противодействует их осуществлению. Она не только не является гарантом права, но и

⁷⁶ Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 90, см. также С 91-94.

оказывается главным врагом принудительного исполнения данных норм. И фактически нет силы, способной заставить ее осуществлять эти нормы.

На это же обстоятельство обращал внимание другой автор, выступающий, в отличие от вышеназванных исследователей, сторонником принудительности в праве, — Н. Гредескул. Он говорил о том, что теоретически можно требовать того, чтобы был пущен в ход принудительный аппарат, но как он будет пущен? Ведь принудительный аппарат находится в руках самой верховной власти. «Итак, эти части государственного права, касающиеся обяз

Поиск по сайту: