Пробелы в праве, их природа и способы их устранения и преодоления.

В процессе государственного правоприменения могут возникать такие ситуации, когда правовую коллизию нельзя разрешить на основе существующих официально признанных первичных правовых текстов, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве, т.е. об отсутствии конкретной текстуальной нормы, необходимой для урегулирования коллизионного случая. Пробел в законодательстве также может быть рассмотрен как правовая коллизия, которая в данном случае представляет собой осознанное заинтересованными в ее разрешении сторонами противоречие между необходимостью правового регулирования определенного общественного отношения и отсутствием первичного правового текста, в котором содержится искомая текстуальная норма.

Отсутствие необходимой текстуальной нормы права может быть вызвано различными причинами, на основании которых выделяют два вида пробелов в законодательстве – изначальные и последующие пробелы. Изначальный пробел вызван просчетами законодателя при принятии нормативно-правовых актов. Последующий пробел обусловлен эволюционными изменениями самих общественных отношений, которые невозможно было предусмотреть при принятии нормативно-правового акта.

История права свидетельствует, что уже давным-давно и в разных правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося в законодательстве пробела. Поэтому при обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной правовой коллизии. От восполнения пробела следует отличать устранение пробела, которое возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего отсутствие и необходимые нормы, или путем создания судебного прецедента – там, где судебный прецедент признается в качестве источника права. Для восполнения пробелов в законодательстве используют специальные приемы: аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона – это применение к неурегулированному конкретной текстуальной нормой коллизионному отношению текстуальной нормы закона, регулирующей сходные отношения.

Аналогия права – это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению (при отсутствии возможности применить аналогию закона) нормы первичных правовых текстов, выражающих общие начала и смысл законодательства, а также аналогичных норм всех иных правовых текстов, легитимированных в данном обществе.

Применение аналогии для восполнения пробелов в законодательстве обусловливается рядом правил.

1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).

В то же время в отдельных отраслях права применение аналогии прямо предписывается: ГПК РФ. В гражданском, семейном праве также возможны как аналогия закона, так и аналогия права: ст.6 ГК РФ, ст.5 СК РФ.

Таким образом, применение аналогии возможно на основе норм как материального, так и процессуального права.

2. Отношения, к которым применяется норма аналогии, должны быть схожи с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных, а не случайных признаках.

3. Необходимо использовать ближайшую аналогию. Это означает, что текстуальную норму для использования по аналогии нужно искать в «родной» отрасли права, только при ее отсутствии переходить к поиску аналогии в других отраслях и лишь после этого обращаться к аналогии права.

История правовой мысли знает и расширительную трактовку аналогии права. Например, сторонники так называемого «свободного права», направления в правоведении начала ХХ в., получившего распространение преимущественно во Франции и Германии, полагали, что в случае неполноты или отсутствия закона судья должен найти решение на основе « свободного права», т.е. не из самой системы действующего законодательства и не из его смысла, а за счет источников внеправового характера – социальных, моральных, религиозных и т.д. Проблема сохраняет свое значение и сегодня: может ли судья при восполнении пробела в законодательстве обращаться к нормам социального права, нормам нравственности, морали? Практическое решение этого вопроса зависит от типа существующей в обществе правовой культуры.

Право и идеология.

Идеология есть система взглядов, идей и основанных на этом целей, программ по усовершенствованию и преобразованию социальной деятельности. Идеологию подразделяют на политическую, правовую, религиозную и т.д. В основе любой идеологии – интерес социальной группы (класса, олигархии, военных, священнослужителей и т.д.). Цель идеологии – это выработка определенной системы ценностей, которые предлагается претворить в жизнь, в практику.

Об объективности идеологии, ее научности, как правило, умалчивается, ибо идеология в любом случае, - оценка социальной действительности с позиции социальной группы.

Политическую идеологию можно подразделить на либерально-буржуазную и социалистическую. Безусловно, как первая, так и вторая имеют как крайние, так и умеренные взгляды и идеи. Идеологии различаются между собой главным образом по отношению к собственности. Либерально-буржуазная идеология провозглашает частную собственность, считает право на частную собственность священным, естественным. Отсюда следуют истоки принципа распределения материальных благ, свобода предпринимательской деятельности, индивида и т.д. Социалистическая идеология провозглашает коллективную собственность на средства производства и материальные блага и уничтожение принципа частной собственности либо ее ограничение (умеренные социалисты). Распределение материальных благ – соответственно, по принципу количества и качества труда, а также вмешательство государства в дела личности, деятельность средств массовой информации и др.

Государство и право – важнейшие социальные институты, средства осуществления власти для достижения экономических и иных целей. Поэтому понятно, что вопросы государства, права, государственной власти не могут быть вне идеологии и социального противоборства. Неправильное определение ценностей влечет то, что законодательство не будет соответствовать историческому времени, з-во, гос.ап. и гос.вл. будут неэффективними.

Поиск по сайту: