Юридическая практика как источник права

Обновление действующего законодательства, формирование новых правотворческих и правоприменительных производств и, как следствие этого, издание новых правовых актов способствовали усложнению явлений мира юридической практики, ее отдельных видов и форм выражения в общественной жизни. Между тем научное познание юридической практики, несмотря на ряд теоретических дискуссий, продолжает концентрировать внимание либо на ее общем понятии, либо на значении в качестве особого источника права.

При этом следует сразу оговорить, что под юридической практикой в данном случае понимается преимущественно правоприменительная и праворазъяснительная практика, ибо правотворческая деятельность изначально призвана создавать источники права и ее структурные элементы имеют заранее заданную юридическую природу.

Правоприменение выступает всеобщей и универсальной формой, в рамках которой складывается и развивается судебная и административная юридическая практика. Его можно рассматривать и в качестве особого организационно-правового способа реализации правовых норм. Объединяя и фокусируя в себе все невластные формы правореализации (соблюдение, исполнение, использование), оно, будучи разновидностью управленческой работы специальных субъектов, способствует формированию основных форм и направлений юридической практики. При этом ее формирование можно рассматривать как своеобразный «побочный продукт» властной деятельности должностных лиц, формируемый параллельно с основной работой в виде рассмотрения и разрешения юридических дел в порядке юрисдикционного, исполнительно-разрешительного и поощрительного правоприменения.

По-видимому в структуре юридической практики следует выделять несколько пластов ее содержания: повседневную текущую практику издания индивидуальных правовых предписаний по конкретным юридическим делам; объективированный опыт интерпретационной и правоконкретизирующей деятельности в виде прецедентов и правоположений; организационно-методические правила и рекомендации руководящего характера, а также практику органов судебного контроля или так называемую практику правотворческого толкования.

Аналогично С.С. Алексеев выделяет три основные формы юридической практики: текущую, прецедентную и руководящую.

Первый пласт юридической практики в виде реальной повседневной деятельности по рассмотрению и разрешению юридических дел составляет практику первого порядка. Здесь лишь намечаются некоторые тенденции правоприменения. Будучи конкретным выражением опыта и правовой культуры служебной деятельности должностных лиц, вся совокупность рассматриваемых юридических дел не только создает основу, почву будущих правоположений и тенденций правоприменения, но и сама является отражением обратного влияния объективно сложившейся практики правоприменения.

Второй пласт юридической практики выглядит наиболее сложным и многоструктурным явлением правоприменительного опыта. В числе основных элементов содержания «второго этажа» правоприменительной практики обычно называют: прецеденты толкования, прецеденты применения права, деловые обыкновения, конкретизирующие суждения и подзаконные нормы, руководящие разъяснения и т. д.

Предлагается следующая цепочка последовательного формирования правоприменительной практики: прецедент толкования → → → → → прецедент применения → → → → → правоположение → → → → → деловое обыкновение.

В самом общем виде под прецедентом толкования права понимается акт официального казуального толкования, вынесенный высшим правоприменительным органом по конкретному делу, который в силу его общеизвестности и авторитетности становится образцом необходимого понимания смысла правовых норм. Здесь нет еще «обязательности применения» права по аналогичным делам, но она уже подразумевается. А.Б. Венгеров и С.Н. Братусь обращали внимание на необходимость разграничения понятий «прецедент толкования» и «судебный прецедент», подчеркивая, что если судебный прецедент ведет к созданию судами новой нормы права, то прецедент толкования связан с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного «устоявшегося» положения о применении нормы права по аналогичным делам.

Прецедент толкования есть результат правоприменительного творчества, возникающий в силу органического единства познания и деятельности в процессе правоприменения. Он выражает определенную, достигнутую в процессе толкования применяемых правовых норм степень познания смысла права и обстоятельств юридического дела в конкретном акте правоприменительной квалификации. Это официальная оценка юридической значимости жизненных обстоятельств, лежащих в основе дела, и вместе с тем принципиальное истолкование смысла правовых норм. Свою значимость он приобретает потому, что формулируется вышестоящими авторитетными правоприменительными инстанциями по делу высокой профессиональной сложности, содержит в себе ответ на вопрос, возникший в практике правоприменительной квалификации, и является актом официального толкования. Как правило, прецеденты толкования формулируются Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, но могут обнаруживаться и в деятельности высших судебных органов субъектов РФ.

Конкретным содержанием прецедента толкования является акт казуального толкования, сформулированный путем конкретизации гипотезы, диспозиции или санкции правовой нормы. В результате этого достигается максимальная точность смысла государственной воли, выраженной в применяемой правовой норме путем «привязки» ее элементов к конкретным обстоятельствам дела. Новая норма здесь не создается, но имеющаяся норма приобретает дополнительные смысловые оттенки, полученные ее приурочиванием к конкретным жизненным обстоятельствам.

Правовой, или юридический, прецедент — родовое понятие, ибо представляется возможным выделять судебные, административные и иные прецеденты в юридической деятельности. Комплексным понятием юридического прецедента выступает прецедент правоприменительный, как решение дела правоприменительным органом, служащее образцом, нормативным примером для рассмотрения и разрешения всех последующих аналогичных дел.

Специалисты, исследующие эту проблему, отмечают такие черты судебного прецедента, как: а) создание прецедентов высшими судебными инстанциями; б) наличие определенной юридической процедуры использования прецедента; в) обязательность его применения; г) обязательность опубликования; д) прецедент толкования рассматривается как особая разновидность прецедента; е) содержание прецедента относится к вопросам права, а не факта и т. д.

Особенность отечественного правоприменительного (судебного) прецедента состоит, преимущественно, в отсутствии формализованной процедуры его закрепления и действия. Он не формально, а фактически выполняет роль вспомогательного источника права. Очевидно, за этим стоит закономерная специфика формирования источников права в континентальной правовой системе.

Не посягая на юридическую силу нормативного акта, прецедент его дополняет, конкретизирует и обслуживает в процессах правореализации. Он сообщает ему недостающую гибкость и социальную чувствительность, продляя тем самым срок действия и стабильность, что является характерной чертой континентального права.

Прецедент применения возникает как своеобразный «побочный продукт» правоприменительной деятельности, получивший свою жизнь в результате творческого оригинального истолкования применяемой нормы права и периодически возникающих типичных жизненных обстоятельств по делам принципиальной важности и сложности в практической работе преимущественно вышестоящих правоприменительных органов.

Прецедент применения вырастает из прецедента толкования, подтверждая его практическую значимость для аналогичных юридических дел. Реальным же содержанием прецедента применения права выступает выработанное в процессе конкретного правоприменения истолкование нормы права, получившее значение правоположения.

Правоположения характеризуются тем, что: а) создаются в процессе правоприменительной деятельности; б) их предписания учитываются судом и другими участниками правоприменительного процесса; в) защищаются юридическими средствами; г) имеют подзаконный, поднормативный характер; д) используются для устранения пробелов в праве; е) выглядят в виде своеобразных «сгустков правосознания», «прообразов» правовых норм.

Заметной является тенденция отграничивать, отличать правоположения от правовых норм, в связи с которыми они возникают. Так В.К. Бабаев подчеркивает, что правоположения не имеют самостоятельного характера и зависимы от правовых норм, имеют временный характер и выражают типичность разрешения дела. Подчеркивание статуса производного и зависимого от разъясняемой и конкретизируемой правоположением нормы права, вполне справедливо, ибо суды не занимаются правотворчеством специально и по роду своей деятельности.

Правоположения представляют собой устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил. Создаваемые в процессах индивидуального регулирования конкретных общественных отношений они в силу типичности правоприменительной ситуации, значимости сформулированных в процессе толкования и применения организационных правил для последующей юридической практики и авторитета правоприменительного органа приобретают значение прецедента.

Преюдиция есть прием юридической техники, представляющий собой правило доказывания того, что вступившее в законную силу правоприменительное решение уполномоченного органа, принятое в установленном за коном процессуальном порядке, о наличии или отсутствии юридического факта обязательно для всех правоприменительных органов, разрешающих юридическое дело, связанное с ранее разрешенным по поводу этого факта. В ее основе доказательственная значимость ранее сделанного вывода по юридическому делу. И хотя преюдиция связывается с воспроизведением юридической оценки фактических обстоятельств рассмотренного дела, процесс доказательства всегда предполагает правовую квалификацию, а следовательно, содержит в себе юридическую аргументацию правоприменительного решения. Таким образом, правоположение возникает в результате использования таких средств юридической техники, которые сообщают ему черты преюдициальности, т. е. формализованной оценки составляющейся правоприменительной квалификации для последующих аналогичных дел.

Правоположение как результат правоприменительной техники может возникать при:

а) истолковании смысла и связей применяемой нормы в общей системе законодательства; б) конкретизированном разъяснении гипотезы, диспозиции или санкции нормы; в) конкретизации оценочных понятий языка права; г) устранении коллизий между правовыми нормами; д) преодолении пробелов в правовом регулировании путем использования аналогии закона или права; е) правоприменительном акцентировании на сложившиеся правовые позиции органов или имеющиеся деловые обыкновения.

Разумеется, что статус правоположения определяется не большинством за него поданных голосов, а официальным одобрением высших правоприменительных органов и поддержкой содержащегося в нем требования другими инстанциями. Но во всех случаях оно должно быть легальным, т. е. подзаконным и легитимным. Итак, правоположение выступает конкретным содержанием правоприменительного прецедента и представляет собою выработанный юридической практикой типовой образец понимания и применения норм права по делам определенной категории.

Прецедент и содержащееся в нем правоположение после получения всеобщего признания и неоднократного использования в соответствии с внутренними закономерностями становления и развития юридической практики приобретает значение или фактический статус делового обыкновения, или обыкновения правоприменительной деятельности. Данное понятие в юриспруденции часто неверно, на наш взгляд, рассматривается как нечто «полуюридичекое», вспомогательное или примитивно организующее в деятельности государственного аппарата. Предпринимаются, в частности, небезосновательные попытки отграничить обыкновения от обычая.

Действительно, полного смыслового совпадения между данными понятиями нет. Но имеющиеся различия следует проводить не на том основании, что правовой обычай является традиционным источником права, а обыкновения якобы этой функции не выполняют. Дело, очевидно, состоит в древности и значительности полиморфности обычаев, в то время как обыкновения порождаются актуальной практикой и призваны восполнить обнаружившийся дефицит нормативного регулирования. Поэтому за деловым обыкновением в юридической практике стоит организационно оформленный и вошедший «в кровь и плоть» юридической деятельности должностных лиц правовой обычай.

Это высшая форма бытия юридической практики, в которой слились воедино прецедент толкования, правоприменительный прецедент и правоположение. При этом соображения о хорошей, качественной, целесообразной работе в сфере юридической деятельности формируют привычный образ поведения правоприменителей в типичных жизненных обстоятельствах. Это и создает видимость, что прецедентность правила, которым руководствуется должностное лицо, как бы отходит в тень, на второй план, уступая место значимости организационного обычая, именуемого обыкновением. Не случайно в науке деловое обыкновение определяется как общий образ обычно совершаемой правомерной властной деятельности управомоченных субъектов, связанной с организацией реализации правовых норм.

Будучи разновидностью юридического процесса, правоприменение концентрирует в себе организационно управленческий или процессуальный характер деятельности по применению норм материального права, и это создает условия к возникновению различного вида деловых обыкновений. Таким образом, в каждом суде, прокуратуре, райотделе милиции и т. д. складываются и действуют своеобразные обыкновения по выполнению определенных правоприменительных действий. Таковыми могут быть: порядок вызова свидетелей, извещение заинтересованных лиц, доставка повесток, письменное изготовление документов, объявление решения, ознакомление с делом и т. д.

Это своеобразные процедурные обыкновения, которые не противоречат нормам права, но могут их существенно конкретизировать, исходя «из местных условий». Они выражают объективно сложившийся привычный порядок юридической деятельности и составляют процессуальный пласт внутренних правил организации правоприменительной работы. Наиболее же значимой разновидностью деловых обыкновений являются правоприменительные обыкновения, сложившиеся в результате организации процедуры реализации прецедентов и содержащихся правоположений. Их особенность состоит в неразрывном единстве организационной формы и правового содержания тех правил, которые выработаны юридической практикой по конкретным делам.

Таким образом, обыкновения правоприменительной практики характеризуются: а) общеизвестностью и принятостью их правоположений как «само собою разумеющихся» стандартов правоприменительной деятельности; б) длительностью их существования, в силу чего они воспринимаются как своеобразные обычаи правоприменения в типичных жизненных обстоятельствах; в) опорою не только на юридические средства контроля и надзора за единообразием правоприменения, но и на организационно сложившиеся и методически принятые правила служебной деятельности; г) единством и нерасчленяемостью организационной формы и правового содержания; в силу этого в правоприменительном обыкновении наблюдается сплав и кристаллизация правоположения и прецедента в виде ясно и конкретно выраженных правовых позиций, принявших форму обычая.

Итак, казуальная юридическая практика имеет свою внутреннюю логику объективного развития: от прецедента толкования к прецеденту правоприменения, через формирование правоположения и увенчивания всего процесса деловым обыкновением. Разумеется, что абсолютно строгая и последовательная однолинейность в этом процессе наблюдается не всегда. Прецедент толкования может сразу сливаться и вызывать к жизни правоприменительный прецедент, а правоположение довольно скоро заменяться нормой позитивного права, не создавая правоприменительного обыкновения, но во взаимодействии и взаимопереходах друг в друга этих элементов прослеживаются синергетические закономерности бытия и саморегулирования юридической практики на уровне казуального правоприменения.

Следующий (третий) пласт юридической практики образуют руководящие разъяснения, методические письма и обзоры высших и центральных органов правоприменительной деятельности, издаваемые Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Следственными управлениями Генеральной Прокуратуры и МВД РФ по вопросам организационного руководства нижестоящими органами и правовой квалификации юридических дел

Характерными чертами судебного прецедента являются:

1) его выработка только органами судебной власти;

2) использование определенной юридической процедуры при его создании;

3) обязательность применения;

4) необходимость официального опубликования в сборниках.

Среди недостатков прецедента как источника права можно выделить следующие:

1) прецедент представляет собой достаточно частное правило, тесно связанное с обстоятельствами, при которых оно формировалось;

2) упрощенная по сравнению с законодательной процедура формулирования прецедента – основа для ошибок и

злоупотреблений;

3) при использовании прецедента в дальнейшем велика роль судебного усмотрения, так как абсолютно одинаковые обстоятельства при разрешении различных дел выявить достаточно сложно.

Следует различать понятия судебный прецедент, судебная практика, праворазъяснительная деятельность суда, судейское усмотрение.

Наиболее тесным образом с судебным прецедентом связано понятие судебной практики. Многие авторы используют эти термины в своих работах как синонимы.

Понятие «судебная практика» употребляется в науке в двух основных значениях. В первом, широком смысле, она рассматривается как синоним судебной деятельности в целом, как разновидность юридической практики. Во втором, более узком смысловом значении, под судебной практикой понимают выработанные в ходе деятельности органов правосудия правоположения, дефиниции, правила, указания, которые обладают качествами обобщенности, общепризнанности, обязательности.

Именно с этим вторым, узким пониманием судебной практики и связана ее роль в развитии и совершенствовании всей системы формальных источников права. Основное отличие судебной практики от судебного прецедента заключается в том, что практика вырабатывается как итог, обобщение судебных решений. Судебный прецедент же носит индивидуальный характер и является результатом рассмотрения конкретного дела судом вышестоящей инстанции.

Теория права различает три вида судебной практики, которые условно обозначаются как текущая, прецедентная и руководящая.

Текущая (или первичная) практика представляет собой опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным юридическим делам. В ней намечаются подходы к решению той или иной категории дел.

Прецедентная практика – это опыт применения законодательства, выраженный в решениях высших судебных органов по конкретным делам, причем решения принципиального характера. По мнению В.М. Лебедева, принципиальный характер этих решений связан с необходимостью установления единообразного понимания (толкования) правовых норм.

При этом практика называется «прецедентной», так как дает образец толкования и применения права, которому в силу авторитета высших судебных органов должны следовать остальные суды. Это как бы распространение сходной нормы на аналогичный случай – вариант решения дела в соответствии с общими началами и смыслом законодательства.

Так, по мнению А.В. Мадьяровой, различие между прецедентными нормами и праворазъяснительными положениями можно провести по следующим основаниям:

• по порядку создания: прецедентные нормы возникают как результат рассмотрения конкретных правовых конфликтов (индивидуальных юридических дел), для праворазъяснительных положений существует особая процедура обсуждения и принятия путем голосования на заседаниях высших судебных инстанций;

• по форме воплощения: прецедентные нормы представляют собой решения по конкретным (индивидуальным) юридическим делам; праворазъяснительные положения воплощаются в специальных постановлениях высших судебных органов, носящих абстрактный характер;

• по особенностям выражения (формулирования) нормы: прецеденты выражаются в правилах ad hoc («для данного дела») и представляют собой правовые основания разрешения конкретного конфликта; праворазъяснительные положения являются правилами общего и абстрактного характера, рассчитанными на неограниченное число случаев;

• по особенностям применения: судебный прецедент применяется по аналогии к случаям, схожим в существенных юридически значимых признаках с теми делами, в которых созданы нормы; праворазъяснительные положения применяются к широкому кругу случаев, подпадающих под общие признаки, изложенные в положениях.

Отличие судебных разъяснений правовых норм от судебной практики заключается в том, что разъяснения выступают средством упорядочивания практики, могут противоречить практике, предлагая иной вариант решения правового конфликта, создаваться даже по тем вопросам, где практика еще не наработана.

Большое значение при вынесении судебного решения приобретает судейское усмотрение, о чем свидетельствует интерес ученых к этой проблеме.

Для судейского усмотрения характерно:

1) предоставление правоприменителю относительной свободы выбора при принятии решения, связанного с применением данной нормы к конкретному жизненному случаю;

2) принятие решения в пределах, обозначенных в законодательстве (легальность);

3) руководство при принятии решения принципами законности, обоснованности и справедливости;

4) учет конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

Таким образом, судейское усмотрение можно определить как осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий представление суду в случаях, предусмотренных законодательством, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, а также основ морали.

Поиск по сайту: