Цели сравнительного правоведения.

Целью сравнительного правоведения является изучение законов и правовых систем различных государств с целью выявления новых закономерностей в развитии права и использования этих закономерностей для стимулирования общего развития правовой теории и юридического строительства.
Цели можно свести к нескольким основным:
· познавательная (глубокое и масштабное изучение правовых явлений в различных государствах);
· информационная (получение точных сведений о качественных моментах зарубежного права и их использование в отечественной юридической практике);
· аналитическая (обнаружение истоков правовых явлений в зарубежных системах права и выявление тенденций их развития);
· интегративная (четкая ориентация в разработке способов гармонизации и сближения правовых систем);
· критическая (конструктивный анализ отдельных институтов зарубежного права и его сопоставление с аналогичными институтами российского права);
· пропагандистская (информирование о значимости правовой системы страны).

3. Сферы применения сравнительного правоведения.

Сравнительное правоведение применяется в разных сферах юриспруденции. Использование сравнительного правоведения в научной сфере облегчает понимание зарубежных правовых систем, способствует более углубленному изучению национального права, а также способствует повышению культурного уровня студентов⁸. В современных условиях практическое применение сравнительного правоведения играет существенно более важную роль по сравнению с научным, поскольку используется в сравнительном законодательстве, в сравнительном публичном праве, в сравнительном частном праве, в судебных решениях и в транснациональной юридической практике⁹.

Распространение использования сравнительного правоведения можно наблюдать во многих странах. Некоторые государства возложили на законодателя обязательство по систематическому использованию материалов сравнительного правоведения для подготовки и успешной реализации проводимых реформ. Так, в Швейцарии при подготовке каждого федерального закона должно предшествовать сравнительно-правовое исследование правовых систем государств Евросоюза. Еще более впечатляющий пример предоставляет английский законодатель, создавший Комиссию по правовым реформам, члены которой обязаны (курсив мой – С.Ш.) собирать информацию о зарубежных правовых системах¹⁰.

Разумеется, это не означает призыва к механическому подражанию, «к применению в иных условиях того, что уже сделано в странах Западной Европы. Даже слабые попытки слепого копирования потерпели бы неминуемый провал. Вместе с тем было бы по меньшей мере неразумно не учиться на примерах других стран, каждый раз изобретать собственный велосипед»¹¹.

4. Зарождение сравнительного правоведения и основные этапы его развития.

В связи с вышеуказанными двумя подходами к самой сущности сравнительного правоведениясуществует и два подхода к вопросу его возникновения как такового.
Сторонники первого похода (рассматривающие его лишь как один из научных методов юриспруденции) настаивают на древнем происхождении сравнительного правоведения При этом они указывают, что еще античные, а позже и средневековые философы и законодатели использовали сравнение как метод исследования в целях решения конкретных проблем. Так, сравнение использовалось еще при составлении Солоном и Ликургом первых древнегреческих законов, затем - при разработке в Древнем Риме Законов XII таблиц, образовании римского права с его делением на jus civile и jus genlium, выведении из обычаев различных местностей принципов общего обычного права во Франции в XV веке и принципов немецкого частного права в Германии в XVUI веке, сопоставлении общего права с каноническим правом в Англии в средние века. В результате чего Р Давид указывал, что «сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, - дело столь же давнее, как и сама правовая наука».
Сторонники же второго подхода (рассматривающие сравнительное правоведение как уже сформировавшуюся юридическую науку) датируют время его рождения второй половиной XIX века. При этом иногда указываются такие конкретные даты как 1869 год - год основания французского Обществасравнительного законодательства и (реже) 1900 год. когда был проведен I Международный конгрес сравнительного права.
Таким образом, такое резкое различие в определении времени возникновения сравнительного правоведения, как раз и объясняется различным пониманием самой его сущности. Те, кто в сравнительном правоведении видит лишь простой метод познания и изучения иностранного права, заимствование его в праве государств иных стран, утверждают, что его истоки берут своё начало в глубокой древности. Те же. кто считает его уже самостоятельной наукой, обосновано утверждают, чте данная юридическая наука возникла значительно позже - во второй половине XIX пека, когда правовое развитие достигло уже действительно высокого уровня, в результате чего и было окончательно
сформировано подавляющее большинство национальных правовых систем.
В свою очередь, в результате окончательного формирования большинства национальных правовых систем, к концу XIX века произошло интенсивное усиление интереса к изучению зарубежного законодательства. В процессе такого изучения и сравнения четко обозначились две тенденции: с одной стороны, подчеркивается общность и сходство национальных законодательств, с другой - все большее внимание уделяется различиям между ними
Таким образом, решающее воздействие на становление сравнительного правоведения оказала сама историческая действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие международных отношений юрговых связей увеличение экспорта капитала и экспансии колониализма, которые привепи к тому, что юридическая наука должна была выйти за рамки национального права и национального законодательства. Именно эти социальные факторы поставили сравнительное правоведение на практическую почву, в связи с чем, и произошло совмещение собственно теоретического подхода с практико-прикладным подходом, благодаря чему и возникла данная юридическая наука
Отечественные правоведы (в частности О.М Лысенко, В.Д.Ткаченко и др.) выделяют шесть основных этапов в истории формирования и развитиясравнительного правоведения.
Первый этап, начавшийся еще во времена античности, характеризуется отдельными попытками сравнительных исследований актов различных государственных образований.
Второй этап, начавшийся в первой половине XIX века, связан с использованием сравнительно-правового метода в истории права (пераые кафедрысравнительного правоведения, созданные в 1831 году в Коледже де Франс и в 1846 году в Парижском университете; первые журналы посравнительному правоведению, основанные в Германии а 1829 году и во Франции в 1834 году).
Третий этап, начавшийся чуть позже начала второго этапа (также в первой половине XIX века) и проходивший с ним почти параллельно, характеризуется использованием сравните ль но-п разового метода как инструмента законотворчества, в частности кодификации (широкомасштабные кодификационные работы, развернувшиеся в тех государствах, какие властвовали в различных странах Европы в начале XIX века).
Четвертый этап, начавшийся в конце XIX века, характеризуется применением сравнительного анализа к разным правовым системам с целью углубленного изучения самого феномена права и тенденций его развития (в этот период сравнительное правоведение путем сравнения правовых систем и отдельных институтов разных народов начинает выявлять закономерности эволюции правовых систем и институтов, направлений их дальнейшего развития и сближения).
Пятый этап, начавшийся в первой половине XX века характеризуется формированием теории сравнительного правоведения: определением его целей, функций, общих правил сравнительно-правового анализа, методики и т.п.
4.
Нынешний, шестой этап, начавшийся в последних десятилетиях XX века, связан с постепенным преобразованием теории сравнительного правоведения в самостоятельную науку (в этот период происходит интенсивное расширение круга тем, исследующихся в процессе формирования предмета сравнительного правоведения, его понятийного аппарата, определеня его места в системе юридических наук и прочим).

5. Понятие правовой системы. Ее структура, цели и функции.

Правовая система — это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны.

Правовая система образуется в связи с правом и базируется на нем, отсюда ее название. Однако она не сводится только к праву, а значительно шире его. Правовая система — комплексное образование. Она включает все, что имеет правовую (юридическую) окраску. По верному замечанию американского юриста Лоуренса Фридмэна, «именно структура правовой

системы — ее скелет или каркас — является длительно существующей частью, придает форму и определенность целому»[1].

К ее основным элементам относятся:

1) явления духовного, мировоззренческого характера (юридическая наука, правовые понятия, правовые принципы, правовая культура, правовая политика);

2) право и выражающее его законодательство;

3) правовые отношения;

4) юридическая практика;

5) юридическая техника.

Правовая система является важнейшим инструментом общественно-экономического развития и преобразования многих сторон социальной жизни.

6. Научная и практическая значимость сравнительного правоведения.

В юридической науке большое внимание уделяется сравнительному правоведению. И хотя споры и дискуссии о статусе этого научного направления в системе юридических наук, о круге относящихся к его ведению проблем продолжаются и по сей день, ныне общепризнано, что сравнительные исследования права весьма важны для дальнейшего развития юридической науки.

Сравнительно-правовые исследования в сочетании с традиционными историческим, нормативным и социологическим видением права позволяют:

во-первых, изучить явления правовой действительности, которые ранее не охватывались проблематикой правоведения, и выйти за национальные рамки своей правовой системы;

во-вторых, взглянуть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки с учетом тенденций развития права в современном мире.

Для юридической науки, обращенной прежде всего к национальному праву, использование сравнительного правоведения особенно важно, ибо помогает установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема в разных странах, расширяет горизонты юридических исследований, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный юридический опыт. В настоящее время без учета данных сравнительного правоведения общетеоретические выводы не могут претендовать на универсальный и обобщающий характер. С другой стороны, некоторые сложившиеся понятия юридической науки нуждаются в уточнениях с учетом зарубежного юридического опыта и мировой правовой мысли.

Современную эпоху характеризует нарастающая тенденция к взаимозависимости государств мирового сообщества. Современные цивилизации не могут замкнуться исключительно на самих себе, отказаться от контактов и связей, а следовательно, и от познания друг друга. В настоящее время складывается весьма многообразный в социальном и политическом отношении, но вместе с тем взаимосвязанный, во многом целостный мир. Такое единство и международная взаимозависимость с ее неизбежным взаимным сближением лежат в основе сопоставимости правовых систем современности. Сравнительное правоведение призвано показать все это многообразие в его правовых аспектах, подчеркнув тем самым приоритет общечеловеческих ценностей в развитии права в цивилизованных обществах.

Необходимость международного сотрудничества, глобальные проблемы современности (научно-технический прогресс, экология, демография и др.) требуют пристального внимания к основным правовым системам мира, нового видения существующих правовых проблем. И в этом плане возрастает роль сравнительного правоведения как способа изучения и оценки юридических сфер, в которых происходит это сотрудничество. Здесь открываются широкие возможности для использования сравнительного правоведения в целях международного сотрудничества, формирования единого мирового правового пространства.

Сравнительное правоведение стремится держать в поле зрения все основные правовые системы современности. При этом возникает ситуация равенства правовых систем в научном плане, в их теоретическом изучении и классификации. Признание параллельного существования различных правовых систем создает благоприятную почву для плодотворного сотрудничества юристов разных стран, какими бы различными ни были их социально-политические системы и правовые структуры. При этом перед юристом-компаративистом стоит задача путем объективного изучения и сопоставления действующих правовых систем находить наилучшие юридические решения конкретных социальных проблем в определенном социально-экономическом, политическом и культурном контексте.

Сравнительное правоведение многоаспектно. Во-первых, оно затрагивает общетеоретические представления о праве вообще (а они не совпадают у представителей различных правовых систем), показывает плюрализм правовых концепций и правопонимания. Во-вторых, в рамках сравнительного правоведения анализируются не только проблемы на уровне общей теории права, но и вопросы отраслевых юридических наук, в связи с чем сравнительно-правовые исследования приобретают междисциплинарный юридический характер. В-третьих, рассмотрение проблем сравнительного правоведения имеет как сугубо юридическое, так и социально-политическое значение, поскольку состоит в тесной связи с обеспечением правовых основ развертывания демократии, укрепления законности и осуществления справедливого правосудия.

Сравнительное правоведение представляет собой комплексное направление юридических научных исследований, имеющее научно-теоретическое и практико-прикладное значение. Оно является наиболее адекватным инструментом познания основных тенденций правового развития в современную эпоху. Вместе с тем достигнутый уровень его развития не полностью удовлетворяет запросы юридической науки и потребности правовой практики, дает недостаточный материал для фундаментальных теоретических выводов, отстает от требований, выдвинутых реформами политической и правовой систем. Этому есть ряд причин.

Первая. Многие ученые-юристы в советский период при проведении специализированных исследований проблем теории и практики сравнительного правоведения ставили перед собой однозначно критическую цель, которая реализовывалась в основном на «разоблачительном уровне» буржуазного права в плане контрастирующего сравнения. Разумеется, в условиях соревнования и идеологической конфронтации двух противоположных общественно-политических систем такой критический анализ был в определенной степени оправдан, однако его не следовало сводить к тенденциозному подбору материалов, выдергиванию отдельных фактов, к однозначно негативным оценкам.

Как и любой другой научный анализ, сравнительное исследование правовой действительности зарубежных стран призвано дать правдивую картину, не втискивать сложные, противоречивые, динамичные процессы в тесные, заранее заданные идеологические схемы, сложившиеся в прошлом.

Вторая. Специализированные исследования проблем своей национальной правовой системы не сопровождались конструктивным юридическим анализом зарубежных правовых институтов. В свое время особенно негативную роль в свертывании исследований и сравнительного анализа зарубежного государства и права во всем их многообразии сыграла «кампания по борьбе с космополитизмом», когда в конце 40-х годов такого рода исследования были признаны «проявлением низкопоклонства перед буржуазной культурой». В результате эти два неразрывно связанных направления правовых исследований почти не пересекались при решении внутренних проблем национального права.

Между тем жизнь показала необходимость развивать сравнительное правоведение в его современном понимании: специализированно изучать иностранное право, показывая как его общие закономерности и черты, так и специфические черты основных правовых семей и отдельных национальных правовых систем; рассматривать с помощью сравнительного метода зарубежные формы и опыт решения конкретных правовых проблем, поставленных политико-правовой реформой в повестку дня, в особенности в связи с задачей формирования демократического правового государства и справедливого гражданского общества.

В последние десятилетия юридическая компаративистика в мире существенно обогатилась: быстрыми темпами растет число и ширится тематический диапазон сравнительно-правовых исследований, рождаются новые специализированные институты, расширяется круг юридических знаний по сравнительному праву. Сравнительное правоведение весьма плодотворно как в области усовершенствования национального законодательства, так и в деле разработки, принятия и унификации международно-правовых актов, а также в преподавании юридических дисциплин, так как оно накопило опыт обобщения эмпирического материала, техники и методики сравнительно-правовых исследований.

7. Правовые традиции различных стран. Западная и восточная правовые традиции.

8. Понятие правовой семьи. Принципы и правила группировки правовых систем в семьи.

Правовая Семья - одно из центральных понятий сравнительного правоведения, представляет собой более или менее широкую совокупность национальных правовых систем, которые объединяют общность источников права, основных понятий,структуры права и исторического пути его формирования. Термин "Правовая Семья" используется в сравнительном правоведении наряду с термином "правовая система", имеющим двоякий см. ысл ("национальная" и "мировая" правовая система). Количество и названия Правовая Семья - объект длительных споров между учеными-компаративистами. Наиболее авторитетным в сравнительном правоведении является выделение следующих Правовая Семья: общего права (англосаксонская правовая система), рома-но-германской (континентальная правовая система), традиционной (дальневосточной). обычного права (тропическая Африка. Океания), мусульманской (мусульманское право). Небольшие Правовая Семья составляют также скандинавское и римско-голландское право. До начала 1990-х гг. было принято также выделять в отдельную семью социалистическое право, однако после падения коммунистических режимов в большинстве стран и проведения радикальных рыночных реформ в ряде оставшихся стран социалистического лагеря (КНР. Вьетнам) существование этой системы оказалось под вопросом. В последние годы некоторые отечественные ученые (во главе сВ.Н. Синюковым) высказывают мнение, что на территории большей части бывшего СССР и Восточной Европы формируется самостоятельная система права - "славянская", формально схожая с романо-германской, но отличающаяся от нее наличием особых духовно-этических традиций и установок (общин-ность, коллективизм вместо западного индивидуализма, приверженность идее социальной справедливости, особаяправовая ментальность и т.д.). Большинство правоведов относят РФ к романо-германской (континентальной)Правовая СемьяКлассификация Правовая Семья во многом зависит от выбранных критериев: формально-юридических, цивилизационных.духовных. культурно-исторических.социально-политических (формационных). В приведенной выше классификации за основу принята комбинация различных критериев. Такой подход является господствующим в современном сравнительном правоведении, поскольку ни один критерий в отдельности не может дать целостной картины "юридической географии" мира. Так, правовая система современного Китая по формально-юридическому признаку относится к романо-германскойПравовая Семья, по цивилизационно-му и духовному - к традиционной Правовая Семья, а по социально-политическому (форма-ционному) может быть отнесена к социалистическому праву. При "комбинированном" подходе один из критериев также может преобладать в разграничении Правовая Семья Например, форма, перечень и иерархия юридических источников (форм) права традиционно рассм. атривается в качестве основного различия между семьей общего права и романо-германской. В частности, для романо-германскойПравовая Семья право выступает в виде норм, имеющих законодательное выражение (в виде закона иликодекса), а правоприменитель лишь сравнивает конкретную ситуацию с общей нормой и в ней находит решение дела, в то время как для англосаксонского (общего) права основной источник - судебный прецедент.Некоторые страны или районы в силу особенностей исторического развития не могут быть отнесены ни к одной из Правовая Семья Так. право Шотландии представляет собой своеобразную см. есь общего и континентального права. Смесь различных Правовая Семья(англосаксонской и континентальной) наблюдается также в американском шт. Луизиана, канадской провинции Квебек. Право современного Израиля сложилось под влиянием трех различных Правовая Семья Большинство стран, где действует мусульманское право, в большей или меньшей степени заимствовали элементы романо-германскои или англосаксонской

9. Источники права и их основные виды.

Источники (формы) права - это официальные способы внешнего выражения и закрепления норм права.

Виды основных источников (форм) права:

а) нормативно-правовой акт;

б) нормативно-правовой договор;

в) правовой обычай;

г) правовой прецедент.

Нормативно-правовой акт - это исходящий, как правило, от компетентного органа государства акт-документ, содержащий нормы права.

В современных государствах нормативно-правовой акт представляет собой наиболее распространенный источник права. Он устанавливает, изменяет, отменяет нормы права, вводит их в действие. Основными субъектами права, которые принимают и издают нормативно-правовые акты, являются соответствующие правотворческие органы государства. Они принимают и издают нормативно-правовые акты на основе и в пределах своей компетенции.

Нормативно-правовой договор - это добровольное соглашение двух и более сторон, содержащее нормы права.

Нормативно-правовой договор - это, как правило, совместный акт-документ, содержащий нормы права, являющийся результатом добровольного, взаимосогласованного волеизъявления правотворческих органов ( субъектов правотворчества).

Нормативно-правовой договор - основной источник права в международном праве.

Правовой обычай - это санкционированный государством обычай, приобретающий в силу этого общеобязательное значение.

Санкционирование того или иного обычая государством означает признание им определенного обычая в качестве общеобязательного правила поведения, адресованного соответствующим субъектам права. Основанием санкционирования государством обычаев является соответствие направленности их регулятивного воздействия на общественные отношения целям, задачам, интересам государства. Санкционирование государством обычая обусловливает приобретение им таких признаков как общеобязательность, охрана государством от нарушений. Эти признаки правовых обычаев присущи и нормам права непосредственно установленных государством

Правовые обычаи в качестве источника права появились давно. Об этом свидетельствуют, например, законы XІІ. таблиц (Древний Рим V в. до, н.э.). Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и другие юридические памятники. Один из путей возникновения права- появление так называемого обычного права, состоящего из правовых обычаев.

Правовой прецедент - это решение государственного органа (судебного, административного) по конкретному юридическому делу, которое является общеобязательным примером решения последующих аналогичных дел.

Виды правовых прецедентов:

а) судебный;

б) административный.

Различие этих прецедентов связано с существованием в механизме государства судебных и административных органов.

В ряде современных государств судебный прецедент занимает заметное место среди источников (форм) права. К числу таких государств прежде всего относятся Англия (родина правового прецедента) и США. Однако правила и пределы действия судебного прецедента в этих странах неодинаковы.

10. Структура романо-германской правовой системы.

Романо-германская правовая система возникла в результате рецепции (заимствования основных юридических понятий, институтов, принципов) римского права.

Романо-германская (континентальная) правовая семья вклю­чает в себя национальные системы права стран континентальной Европы - Франции, Германии, Италии, Испании, Скандинавских стран, а также ряд неевропейских стран, сформировавшиеся в русле основных идей и конструкций романо-германской право­вой системы.

Формам национального права, входящим в романо-германскую правовую семью, присущи единые исторические корни и основополагающие общие правовые принципы, что предопре­делило и целый ряд других важных аспектов их сходства и общности, входящие в эту правовую семью системы национального права имеют идентичную структуру.

Право делится на частное и публичное.

Особенностью системы романо-германской правовой семьи является одинаковое понимание природы, смысла и значения нормы права как абстрактно-всеобщего правила поведения, регу­лирующего однородную совокупность общественных отношений.

Такое понимание природы и характера нормы права лежит и в основе романо-германской концепции нормативно-право­вого акта, нормативно-правовой деятельности государства и со­ответствующей кодификации действующего права.

Романо-германские кодексы, другие законы и подзаконные акты – это определенным образом систематизированные (в той или иной степени) комплексы абстрактно-общих правовых норм.

Действующее право стран романо-германской семьи отли­чается большой четкостью, определенностью, простотой, обо­зримостью и доступностью. Его можно легко реформировать и изменять в нужном направлении.

Романо-германское право – это писаное право, состоящее в основном из письменно оформленных нормативно-правовых актов (законов и подзаконных актов)

Основной источник права во всех национальных системах права романо-германской правовой семьи – закон. Законы при­нимаются высшим представительным органом или путем референдума.

Высшей юридической силой в системе нормативных актов здесь обладает писаная конституция (основной закон государ­ства), которая является правовой основой для всех остальных конституционных и обычных) законов и подзаконных актов. Контроль за конституционностью обычных законов и подза­конных актов осуществляют специальные конституционные суды.

Традиционно важную роль в системе источников права в романо-германской правовой семье играют кодексы – кодифи­цированные нормативно-правовые акты отраслевого характера. Хотя они обладают юридической силой обычного закона, одна­ко по существу занимают центральное место и играют ведущую роль в соответствующей отрасли законодательства.

Значительную роль в качестве источника права романо-германской правовой семье играют нормативно-правовые акты, принимаемые различными органами исполнительной власти (декреты, постановления, циркуляры, инструкции, регламенты и г. д.), как правило, такие нормативные акты принимаются «во исполнение закона» и носят подзаконный характер. При этом осуществляется судебный контроль для обеспечения соответ­ствия подобных подзаконных актов закону.

Обычай играет в системе источников романо-германского права в основном вспомогательную роль, дополняя в необходи­мых случаях действующее законодательство.

Суд в странах романо-германской правовой семьи действует на основе и в рамках закона, поэтому он не наделен правотвор­ческими полномочиями, не имеет права создавать новые нормы права, однако суд обладает большой свободой в толковании при меняемых нормативно-правовых актов, благодаря чему су­дебная практика оказывает значительное влияние на прово-применительный процесс и развитие действующего права.

Судьи в государствах романо-германской правовой семьи не обязаны следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практики верховного суда, но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать нормы, закрепленные в соответствующих юридических актах.

В ряде стран романо-германской правовой семьи общие принципы права (идеи и ценности надпозитивного права и т. д.) имеют силу норм действующего права, а при коллизиях с последними – обладают приоритетом. Подобная роль обще­правовых принципов опирается не только на традиции романо-германского права, но и на закрепленные в ряде современных конституций континентальных стран естественно-правовые принципы и нормы о прирожденных и неотчуждаемых правах человека, правовых ценностях.

По существу, речь идет о том, что конституционно признан­ное и закрепленное естественное право (в виде принципов есте­ственного права, естественных прав и свобод человека и т. д.) действует как приоритетный источник позитивного права

11. Норма права в романо-германском праве.

Во всех странах романо-германской семьи норму права понимают, оценивают и анализируют одинаково. По мнению Г. Давида, этот аспект является одним из важнейших элементов единстваромано-германской правовой семьи при всей ее географической длине.
Особенности правовых норм в романо-германском праве .
1. Общий характер. Считается, что норма права в универсальной форме устанавливает для неопределенного количества случаев, которые правовые последствия наступают при тех или других фактических обстоятельствах, что описываются абстрактной Стремление к созданию абстрактных правовых норм наравне с желанием охватить все сферы права качественно структурированной нормативной системой являются одной из особенностей правового стиля романского и германского права.
Роль нормы права как общего руководства в решении конкретных дел отвечает романо-германскойтрадиции, согласно с которой право рассматривается как модель социальной организации. Нормаправа позволяет законодателю в необходимых случаях более эффективно вмешиваться в ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей. Из этого выплывает, что норма права имеет больше значения за правило, установленное для применения судьями в конкретном деле.
Важной проблемой для романо-германской семьи является определение оптимальной степени обобщенности норм права, поскольку от ее решения в значительной мере зависит эффективность права. Специалисты отмечают, что нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они прекращают быть достаточно надежным руководством для практики, однако не должны быть и излишне детализированными, потому что они назначены регулировать именно тип отношений, а не применяться как судебное решение, только к конкретной ситуации.
Степень обобщенности нормы права не является одинаковой для всех отраслей романо-германского права. Да, конкретизация норм публичногоправа должна быть максимальной. Это необходимо в первую очередь для того, чтобы свести к минимуму возможное своеволие государственных органов при толковании этих норм. А в частном праве, где нет большой потребности навязывать субъектам права твердые юридические решения, конкретизация норм может быть минимальной, и поэтому допускается высокая степень обобщения'.
2. Значительная роль юридической науки в создании норм права. Юридическая наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, которые принимаются в конкретных делах. Она выявляет из массы конкретных дел четкие основные принципы, общие основы, которыми в будущем могут руководствоваться судьи и юристы-практики. Благодаря формулировке правовых норм научными работниками юридическая практика освобождается от несоответственных или лишних элементов.
3. Приоритет норм, которые содержатся в законодательстве.
Юристы романо-германской семьи воспринимают право как разветвленное и огромное собрание письменных текстов, которые имеют значение закона. Такое внимание до закона не является случайным. Закон представляет собой самую приемлемую форму для воплощения норм права как общих правил поведения. Дело в том, что закон имеет общий и неперсонифицированный характер: он применяется относительно всех, кто отвечает его условиям, с момента вступления им в силу и к его скасування. Особенное значение в романо-германском праве имеют нормы,которые содержатся в конституционных актах и кодексах. Например, благодаря кодексам в праве появляются достаточно общие, систематизированные, легкодоступные для поиска и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, приложив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны решаться те или другие проблеми.
4. Своеобразие связи с судебной практикой. Это своеобразие заключается, во-первых, в официальном возражении судебного нормотворчества. В странах романо-германской правовой семьи в отличие от стран общего права суды лишь интерпретируют связанные с каждым конкретным случаем предварительно подготовленные тексты законов. Поэтому считается, что судебные решения являются следствием понимания законов судами3.
Во-вторых, судебная практика существенно влияет на право с помощью толкования его норм. Норма права в романо-германской правовой семье не регламентирует детали, поскольку пра-вотворецьне может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, что возникают в практике и что будут в будущем подпадать под ее регуляцию. Общий характер нормы права автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании, обусловливая предоставление судьям широких дискреционных полномочий при применении норм и открывая пространство для творческого расширительного толкования.
Поэтому роль судьи в семье романо-германского права не ограничивается лишь «работой рта, благодаря которому говорит закон».
Следовательно, для того чтобы иметь полное представление о праве в странах романо-германской правовой семьи, недостаточно знать лишь содержание норм права. Право в странах романо-германской семьи состоит не только из законодательных норм; оно включает также так называемые «вторичные правовые нормы», что создаются в судебной практике благодаря толкованию судьями законодательных норм и уточняют и дополняют эти нормы. Норма, созданная законодателем, — то лишь ядро, вокруг которого вращаются «вторичные правовые норми».
Суды, устраняя пробелы в законах, нередко выступают как «заместители» законодателя. Например, в годовом отчете Федерального верховного суда Германии за 1996 год отмечается, что ни один юрист уже не сомневается в том, что во все времена действующее право является смесью законодательных норм и судейского права и что право, воплощаясь в судебных решениях, никогда полностью не совпадало с положениями законодательства. Обсуждению подлежит лишь вопрос о границах судейского права, но не его существование.

12. Общая характеристика источников права в романо-германской правовой системе.

Не смотря на неоднозначность решения вопроса об «источниках права»
различными юридическими школами романо-германской правовой семьи, всё же а этой семьетрадиционно доминирует формально-юридический подход, согласно которому общими для всех правовых систем этой семьи являются такие источники права нормативно-правовые акты; правовые обычаи; международные договоры; общие принципы права; правовая доктрина; судебная практика (судебные прецеденты).
При этом данные источники могут быть разбиты на группы по ряду оснований.
1) По формальной обязательности исполнения:
обязательные (нормативные) источники права - нормативно-правовые акты, международные договоры, общие принципы права и правовые обычаи:
необязательные (ненормативные) источники права -правовая доктрина, судебные решения.
2) В зависимости от юридической силы и общественного значения:
первичные; вторичные
Первичными источниками у всех государтсв ромаио-германской правовой семьи яляются нормативно-правовой акт и правовой обычай.
Причем в единой иерархически построенной системе источников обязательного права ведущее место занимает имеено нормативно-правовой акт (закон). Закон имеет приоритет по отношению не только обобщениям судебной пракитики, и межгосударственным договорам, но и к обычаю (как первичному источнику права,). Законы регулируют частную и публичную сферы общественных отношений наиболее важные вопросы общественного устройства права и свободы граждан, структуру и организацию государ-ственной власти. Они закрепляют правовое положение физических и юридичес-ких лиц. отношения между ними Важное место среди обычных законов эанима-ют кодексы. Установлен судебный контроль за конституционностью действую-щих законов Верховенство конституционных законов обеспечивается специаль-ными конституционными судами или верховными судебными органами.
Последнее время, в системе источников ром а но-герма некого права существенно возросла роль подзаконных нормативных актов, актов правительственной власти. Это ордонансы, декреты, регламенты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления и др. Значительная часть из них появляется на свет в результате делегированного правотворчества. Парламент в пределах своей компетенции и в соответствии с конституцией делегирует полномочия правительству и его структурным подразделениям. Значение правовых актов, являющихся результатом делегированного правотворчества, определяется полномочиями издавших их органов.
Правовому обычаю как источнику права ныне уже отведена вспомогательная роль. Закон, как писаный нормативный акт, подкрепляет свою силу и общепризнанность благодаря базированию на обычае. Как правило, толкование закона, чтобы сделать его доступным для населени; осуществляют с точки зрения обычая. В то же время, роль обычая в качестве обязательного источника права варьируется в разных государствам романо германской правовой семьи (в Швейцарии и Германии обычаи счится почти что равноценным закону источником права, а во Франции рассмотрение обычая в качестве источники права считается ужа несколько устареошим)
Общие принципы права - основополагающие идеи права
(с пра вед лип ость, народовластие, презумпция невиновности, обязатель ность возмещения причиненного вреда и т.д.) являются также обязательными первичными источниками права, которые используются и том случае, если в нормативных актах невозможно найти конкретны» правовых норм для рассматриваемого случая.
Международные договоры, в результате развития международных отношений |международной интеграции (особенно в рамках ЕС) сегодня начинают играть всё более мощную роль как источники права романо-германской правовой семьи. Те международные оговоры, которые ратифицированы национальными законодательными органами являются в национальных правовых системах государств романо-германскойправовой семьи такими же источниками права как и законы .
Вторичные источники имеют определенную юридическую силу лишь в том случае, когда первичные источники либо отсутствуют либо являются в решении данного конкретного вопроса неясными и неполными, В то же время использование вторичных источников не является юридически-обязательным. К вторичным источникам романо-германского права принадлежат судебные преценденты, правовые доктрины (научные работы известных ученых-юристов).
Правовая доктрина, представляя теоретические положения, а также научные теории юридического характера, ныне, являясь одним из уже неофициальных источников права, оттеснена на второй план основным официальным источником - законом
Судебная практика является спорным источником права романо-германской правовой семьи Так во Франции судебные решения, официально не являясь основным источником права, тем не менее играют значительную роль в повседневном регулировании общественных отношений. А в Германии в качестве одного из самых главных источников Права выступают решения Ко нет и туи и о иного суда страны. Также кассационный суд во многиз государствах романо-германской семьи - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент, И все же, в общем для есей семьи романо-германского права, судебную доктину сегодня можно отнести к вспомогательному источнику права
3. В зависимости от способа формирования
источники, формируемые законодательными и
исполнительными органами государства (нормативно-правовые акты}; источники, формируемые обществом (правовые обычаи, правовые доктрины)

13. Закон и подзаконные нормативные акты как источник романо-германского права.

В романо_-германской правовой семье различным источникам права придается одинаковое значение. Тем не менее, в единой иерархически построенной системе источников писаного прававедущее место снимает именно закон. Закон имеет приоритет по отношению к пбычаю, обобщениям судебной практики, внутригосударственным договорам. Законы регулируют частную и публичную сферы общественных отношений1 наиболее важные вопросы общественного устройства, права и свободы граждан, структуру и организацию государственной власти. Они шрепляют правовое положение физических и юридических лиц, отношения между этими лицами
Виды законов:
- конституционные. Писаные конституции обладают высшей юридической сипой и составляют основу правовой системы - Конституция ФРГ 1949 г., Конституция Италии 1947 г , Конституция Франции 1958 г и др.;
- обычные (текущие) - кодексы, специальные законы, сводные тексты норм
Не каждое государство стран континентальной Европы располагает специальными правовыми актами о юридических источниках (формах) права (т. н. законами о законах). Например, государство Италии руководствуется «Общими положениями о Законе» 1942 г., в которых даны перечень и характеристика источников права и процедур применения законов. В общем виде указания о нормативно-правовых актах, действующих в стране, содержатся в конституциях. Согласно Конституции Франции, законы подразделяются на органические, финансовые, программные.
Органические законы определяют порядок деятельности парламента, число членов каждой из его палат, условия и порядок их избрания. уточняют и дополняют положения Конституции и Конституционного Совета и др. Финансовые законы определяют доходы и расходы государства.
Программные законы закрепляют цели экономической и социальной деятельности государства. Следует отметить, что основная (законодательная)функция парламента Франции ограничена: значительная часть вопросов в области законодательства отнесена к ведению правительства В Испании, в соответствии с её Конституцией, законы разделены на органические и обычные. Органические законы имеют большую юридическую силу Они определяют развитие основных прав и свобод, закрепляют статуты автономных сообществ, относящиеся ко всеобщему избирательному праву, и др.
Важное место среди обычных законов занимают кодексы. Установлен судебный контроль за конституционностью текущих законов.
Верховенство конституционных законов обеспечивается специальными конституционными судами или верховными судебными органами. В ФРГ - это Федеральный конституционный суд, в Италии и Испании - Конституционный, во Франции установлено распределение обязанностей между двумя органами - Конституционным советом, а обязанность которого входит следить за конституционностью актов, создаваемых парламентом, и Государственным советом, который осуществляет контроль над конституционностью актов исполнительной власти (рассмотрение дел по жалобам о превышении власти)

14. Обычай как источник романо-германского права.

Обычай представляет собой стереотипный способ поведения, который вое производится в определенном обществе или социальной группе; и является привычным для их членов.
Устаревшие обычаи сменяются в процессе исторического развития
новыми. Таким образом и складывалось исторически как таковое обычное
право - совокупность неписаных правил поведения (обычаев), сложившихся
в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и
санкционированных государством.
Поэтому, в общем случае, правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма.
Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам при этом санкционированные обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения.
Примером древних, правовых обычаев времен зарождения и формирования еще самого римскогоправа как такового являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н э.). Законы Драконта (Афины VII в. до н. э.) и другие
В свою очередь в западноевропейском средневековье кроме обычного права (права древних и последующих обычаев) уже очень сильно действовало возрожденное римское право И право каноническое (церковное). Причём каждая из этих трех ветаей права (обычного, римского и канонического) имела своих приверженцев.
Приверженцы римского права (получившие название «легисты») не ограничивались одним только его штудированием и комментированием, но занимались еще и тем, что приспосабливали таковое к экономическим и политическим изменениям, которые объективно происходили в феодальном обществе. В своей поддержке государей, боровшихся с сепаратизмом феодалов и притязаниями папства на светскую власть, юристы рассматриваемого направления доходили до оправдания абсолютизма и признания воли монарха силой более высокой и авторитетной, нежели право
В свою очередь и сторонники обычного права тоже являлись союзниками королевской власти Однако у них в целом не было намерения считать эту впасть абсолютной и подчинять ей закон По их мнению, долг государя - повиноваться закону, стоящему над ним. Законы же, которыми государю надлежит руководствоваться при управлении страной, следует создавать не единоличным повелением монарха, а согласием всего народа. Поэтому приверженцы обычного права активно собирали, изучали и систематизировали юридически значимые нормы, традиции, обыкновения, которые спонтанно зарождались в общественной жизни, создавались судебной практикой.
Совершенное иные общественно-политические позиции занимали правоведы, отдававшие предпочтение каноническому праву, которое регулировало отношения как внутри самой церковной организации, так и между церковью и мирянами.
Юристы этого направления старались выстроить единый и эффективный (но лишь по их понятиям) правовой комплекс объединяя в нем ряд предписаний Библии, решения церковных соборов извлечения из папских энциклик и булл, отрывки из трудов «отцов церкви», некоторые нормы римского и обычного права. Первый свод канонического права - «кодекс Грациана» - составил в XII а монах Грациан. Теоретической посылкой канонического права служило представление о том. что церковь якобы законно обладает юрисдикцией судить и вершить дела, носящие не только нравственно-религиозный, но и чисто светский характер.
Таким образом, не смотря на то что, каждое из направлений юридической мысли западноевропейского средневековья изучало свой самостоятельный обьект и решало свои непосредственно практические задачи правовое сознание средневекового общества всё же было повернуто .в прошлое, к «обычаям старины» давно минувшее виделось идеальным состоянием, древние порядки почитались в качестве образцов для подражания Поэтому даже фактическое обновление системы юридико-нормативного регулирования воспринималось как желаемый и необходимый возврат к существующим из аека а век обычаям, догмам и правилам
Но а последующем роль обычаев в романо-германекой правовой системе стала неуклонно уменьшаться. Поэтому отношение современной юридической науки (в том числе и юристов, принадлежащих к юридическому корпусу семьи романо-германского права) к правовому обычаюнеоднозначно. Одни отводят ведущую роль обычаю среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной деятельности руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В свою очередь, приверженцы юридического позитивизма, наоборот, считают обычай устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.
Таким образом, роль правового обычая у государств стран романо-германской правовой семьи ограничена, а в некоторых из этих государств вообще сведена на нет. Лишь только в Италии обычай до сих пор может действовать не только «в дополнение к закону», но и быть «кроме закона». Возможны даже ситуации, когда обычай занимает положение «против за кона и (например, в навигационном праве Италии, где морской обычайпревалирует над нормой Гражданского кодекса).
В цепом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права. Правовому обычаю как источнику права в рома но-герм ян с ком праве отведена лишь вспомогательная роль

15. Судебная практика в романо-германском праве.

По вопросу о судебной практике в романа-германской правовой семье сегодня не существует однозначного ответа.
С одной стороны, в. современной юридической литературе отмечается, что суды государств странромано-германского права довольно ак-лэно влияют на нормы права в прямой и косвенной формах Так суды оказывают непосредственное влияние на само существование нормы ррава, когда противодействуют обретению действия этой нормы и признают ее недействующей или не подлежащей в данном случае применению Именно так действуют конституционные суды, осуществляющие предшествующий и последующий контроль за конституционностью нормативных актов государственной власти. Косвенное же влияние судебной практики заключается в том, что именно высшие судебные инстанции (а не сам законодатель) контролируют толкование норм права, осуществленное обычными судами во время рассмотрения конкретных дел. Также, как уже отмечалось выше, кассационный суд большинства государств стран ром а но-герм а некой правовойсемьи является высшей инстанцией Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение. основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно .пройдя кассационный этап, может приниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.
В то же время в странах романо-германской системы права роль
судебной практики в основном не выходит аа рамки толкования
(разъяснения) закона. Считается, что правотворческая деятельность
["является прерогативой законодателя, а также правительственных или
'административных властей, уполномоченных на это законодателем Но при
этом вопрос о возможности судебного правотворчества решается в странах
романо-германського права по-разному (ибо во-первых, исторически
государства одних стран делали авансы развитие прецедентного права,
других - ограничивали его, во-вторых у разных государств имеется и разная
законодательная регламентация - одни закрепляют. Другие запрещают
прецедент как источник права)
Так, например, согласно ст. 5 Гражданского кодекса Франции судье ' запрещено выносить решение в виде положений общего или регламентарного характера (то есть судья в СВОИМ решении не может [создавать норму права, которая бы применялась впоследствии и в иных в аналогичных случаях).
В то же время роль судьи в судебной системе Франции является основной как в применении закона и его интерпретации, так и в заполнении существующих в нём пробелов и в его обновлении, оживлении или согласовании, а также е игнорировании и противодействии этому закону. ибо судья, еыпопняя роль необходимого объединяющего звена между изданием нормы права и йго эффективным применением, на самом деле может дискриминировать закон. В связи с чем отношения между законодательными и судебными органами во Франции приобретают иногда очень бурный характер.
В немецкой же правовой традиции решением судам отводится
более значительная роль. Так легитимной функцией немецкого суда
является, в частности, функция развития и усовершенствование права, что ,
^которое непосредственно включает попномочия на правотворческую
деятельность В отличие от французской в немецкой системе признается необходимость правового обоснования судьёй вынесенного им решения, а р. постановлениях суда довольно часто используются ссылка на принять'1 прежде решения. И асе же. в отличие от английской системы в немецкич системе отсутствует обязательная сила прецедента, за исключен йог,-решений Федерального конституционного суда.
Правотворческая роль судебной практики официально признается также \л государством Испании (судебная практика, основанная на ряд,-: решений Верховного суда Испании, формирует так называемую общую правовую доктрину, нарушение которой, в соответствии с законом, является одним из важнейших оснований для обжалования в Верховном суда вынесенных судебных решений)
Государство же Швейцарии вообще официально признает и законодательное закрепляет прецедент как источник права (в статьи I Гражданского кодекса этого государства прямо указывается на то, что a случае отсутствия в законодательных актах норм, которые должнь применяться к делу, судья должен решать вопрос в соответствии с обычным правом, а случае же отсутствия обычая - в соответствии с правилами. коакие он создал бы сам, если бы был законодателем Но в процесса осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за границы, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права).
Также роль судебной практики сегодня повышается и в тех странах романо-германской правовой семьи, какие являются членами Европейского Союза (ибо в ЕС фактически признан прецедентний характер решений Суда ЕС, а том числе признан и статус этих решений как важнейших источников европейского права).
Тем не менее, а подавляющем большинстве случаев даже сегоднн в государствах стран романо-германской правовой семьи решения судебны>органов приобретают нормативный характер лишь в результате обобщения псей судебной практики, которая в своей основе носит индивидуальный правоприменительный характер. При этом судебная практика выступает определенным источником права лишь в тех случаях, когда в силу неясности, противоречивости или неопределенности нормативных предписаний суд вынужден конкретизировать или уточнять содержаниеправовых норм или создавать новые нормы вследствие обнаруженных пробелов в праве
. В свою очередь, результаты официального толкования (интерпретации) закрепляются в соответствующих актах-документах, так Называемых интерпретационных актах.
Интерпретационный акт — это акт-документ, который содержит официальное разъяснение содержании норм права. Основные виды интерпретационных актов:
а) по субъектам толкования - акты аутентичного толкования, акты Делегированного (легального) толкования;
б) по месту субъектов толкования в механизме государства акты толкования правотворческих органов, акты толкование правоприметельных органов;
в) по сфере действия - нормативные (общие); казуальные ( индивидуальные)

16. Административная практика в романо-германском праве.

17. Структура английского права.

В английском праве нет классического деления на публичное и частное. Вместо этого исторически сложилось его подразделение на общее право и право справедливости, которое до сих пор определяет всю правовую архитектонику. Такое раз­личие в структурном делении двух основных правовых семей (романо-германской и англосаксонской) имеет не исторически случайный, а глубоко закономерный харак­тер, обусловленный тем, что одна возникает рациональ­ным путем, другая — эволюционным, путем историчес­кого генезиса, постепенного оформления сложившихся отношений. Отсюда различия в структуре романо-германского и англосаксонского права заключаются в разных основаниях их построения, а следовательно, в разной логике их развития.

Структурные особенности англосаксонского права проявляются не только на макроуровне, но и на уровне юридической нормы.

Прецедентные нормы представляют собой казусы, которым присущи свои структура и особое содержа­ние. И связь этих первоначальных элементов (микро­клеток) англосаксонского права в силу некоторых об­стоятельств имеет часто не логический, рациональный, а традиционно-исторический характер. Так, естественно-эволюционным путем в сферу действия права справед­ливости попали споры о недвижимости, отношения доверительной собственности, дела о торговых товари­ществах, о банкротстве, наследовании. К предмету об­щего права отошли уголовно-правовые дела, договор­ное право, институты гражданско-правовой ответствен­ности и некоторые другие. Однако жесткого водоразде­ла здесь нет, и в настоящее время отдельные понятия, институты перекочевывают из одной сферы в другую либо являются общими для обеих, что связано прежде всего с применением прецедентов общего права и преце­дентов права справедливости одними и теми же судья­ми, которые заинтересованы в их сближении и унифи­кации их понятий.делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случай не к уже готовой норме, а к ранге происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относимос-ти прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении. Такой механизм лишь с большой натяж­кой можно назвать нормоприменительным. Описание прецедентного урегулирования через модель «норма— се реализация» является данью романо-германской пра­вовой традиции, которая в нормативности видит обяза­тельный элемент права.

До недавнего времени наиболее ориги­нальной стороной английского права была теория источников права, существующих в Англии. Юристы континентальной Европы воспи­тывались в духе культа закона и восхищения кодексами. Им казалось странным, что столь цивилизованная, крупнейшая торговая страна не восприняла идею кодификации и продолжает придерживаться уста­ревших, по мнению европейских юристов, позиций, считая судебную практику основным источником права.

Роль закона и судебной практики неодинакова в английском и во французском праве. Однако одно обстоятельство английского права , которое доставило наибольшие труд­ности юристам континентальной Европы, в наши дни уже начинают признавать самым главным. Именно оно в конечном счете объясняет, почему английские юристы создали теорию источников права, отли­чающуюся от французской, и почему английское право, в частности, не восприняло и не может принять романо-германскую форму коди­фикации

Различию в структуре романских правовых систем и английского права долгое время не придавалось должного значения. Это объясня­ется тем, что в течение длительного периода под влиянием ряда тео­рий считалось, что, анализируя право, достаточно подходить к нему лишь как к совокупности норм. Для тех же, кто посмотрит как бы со стороны, самым существенным в праве окажутся не нормы, которые оно содержит в данный момент, а скорее сама структура этого права, его классификация, применяемые концепции, тип норм права, со­ставляющих его основу. Само преподавание права должно проводить­ся именно в этом плане, так как за нормами, которые изменяются, стоят определенные относительно стабильные рамки. Главное для изучающего право — ознакомиться с его словарем, понять основные концепции, которые позднее позволят ему разобраться в других во­просах. Нормы же, с которыми он ознакомился в процессе обучения, могут изменяться. Изменить или отменить какую-либо норму дей­ствующего права — во власти законодателя. Однако он почти не властен изменить язык и основы юридического мышления. Через многочисленные изменения и революции сохраняются термины и по­нятия собственности, договора, брака, ипотеки и др. Нормы, касаю­щиеся этих предметов, изменялись, но эти новые нормы, приходив­шие на место старых, в юридических работах излагались на одном и том же месте. Структура этих работ оставалась почти неизменной на протяжении веков.

Со всех точек зрения английское пра­во весьма отличается от французского права и других систем, входя­щих в романо-германскую правовую семью. Структура английского права отлична от структуры французского права, и в этом различии заключается самая большая сложность для изучения английского права.

Различие в структуре права действительно полное. С точки зрения известных делений права мы не найдем в ан­глийском праве ни деления на право публичное и право частное, ни деления, столь естественного на наш взгляд, на право гражданское, право торговое, право административное, право социального обеспечения. Вместо этого мы находим в английском праве деление в пер­вую очередь на общее право и право справедливости.

18. Общее право и право справедливости в английском праве. Охарактеризуйте зависимость норм материального права от процессуального права.

19. Основные категории и понятия английского права.

20. Основные источники английского права.

В отличие от стран романо-германской правовой семьи, где основным источником права является введенный в действие закон, в странах англосаксонской правовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах.

Правовая семья общего права, как и римское право, развивалась по принципу «ibi jus ibi remedium» (право там, где есть защита), поэтому, несмотря на все попытки кодификации (И. Бентам и др.), английское общее право, дополненное и усовершенствованное положениями «права справедливости», в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права.

Таким образом, английское право обрело как бы тройную структуру: общее право – основной источник, право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник, и статутное право – писаное право парламентского происхождения. Разумеется, это несколько упрощенное, схематизированное изображение.

Английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. Судья в отличие от законодателя не создает решений общего характера в предвидении серии случаев, которые могут произойти в будущем. Он занимается тем, что требует правосудия именно в данном случае: его дело – разрешить судебный спор. С учетом правила' прецедента такой подход делает нормы общего права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но и одновременно более казуистическими и менее определенными. В Англии благодаря общему праву и правилу прецедента различение > права и закона носит несколько иной и одновременно более ярко выраженный характер, чем различение права и закона на конти

Поиск по сайту: