Прийняття судом відмови від захисника або його заміна

Відповідно до ст. 45 КПК єдиний суб’єкт, який у кримінальному провадженні має право виступати як захисник – це адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Захисник після його залучення відповідно до п. 4 ст. 47 КПК має право відмовитися від виконання своїх обов’язків лише у випадках:

1) якщо є обставини, які згідно з КПК виключають його участь у кримінальному провадженні. До таких обставин належать випадки коли:

а) захисником є особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач;

б) якщо захисник у цьому провадженні надає або раніше надавав правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

в) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) у порядку, передбаченому законом;

г) якщо захисник є близьким родичем або членом сім’ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого зі складу суду;

2) незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо обраного ним способу захисту, за винятком випадків обов’язкової участі захисника.

3) умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного із захисником договору, яке виявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог КПК тощо.

4) якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним.

Відмовитись від захисника або замінити його може і сам підозрюваний, обвинувачений. Згідно з ч. 2 ст. 54 КПК відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

При реалізації норм КПК, які регламентують порядок відмови від захисника, суддям необхідно враховувати правові позиції ЄСПЛ сформульовані, зокрема, в рішенні від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України». Так, у п. 80 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що: «ані буква, ані дух ст. 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови». Також у п. 65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника, зокрема, ЄСПЛ вказав: «перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст. 6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки» (п. 59 рішення від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Узагальненням встановлені випадки порушення вимог ч. 2 ст. 54 КПК, оскільки судами не завжди належним чином фіксується відмова від захисника.

Наприклад, Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2013 року,залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 02 липня 2013 року, С. і Б. засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі кожного. Ці рішення скасовано ухвалою ВССУ від 21 листопада 2013 року та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Своє рішення ВССУ мотивував тим, що відповідно до журналу судового засідання та запису судового засідання судовий розгляд кримінального провадження щодо С. відбувся 07 березня 2013 року за відсутності захисника, про явку якого, як і про причини його неприбуття, секретар судового засідання суду не доповідав. Не зафіксована на носії інформації і відмова обвинуваченого С. від захисника К.

Порядок відмови від захисника відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК передбачає, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.

Враховуючи викладене, визнано обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника К. про неналежне фіксування відмови від захисника, чим порушено право на захист С.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Апеляційний суд при перегляді вироку за апеляційними скаргами не звернув уваги на це порушення, а тому ухвалені судові рішення щодо засудженого не можна вважати законними і вони підлягають скасуванню.

Варто звернути увагу на те, що в судовій практиці викликає певні труднощі застосування ч. 2 ст. 54 КПК. Проблема прийняття судом відмови обвинуваченого від захисника часто обумовлена тим, що обвинувачений з захисником заздалегідь домовляються про розірвання договірних відносин на надання правової допомоги або захисник на власний розсуд тлумачить наявність підстав для припинення цих правовідносин і не з’являється в судове засідання.

Ухвалою колегії суддів Печерського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2013 року вирішено довести до відома Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури інформацію про неявку захисників для проведення перевірки та за наявності підстав вжиття заходів дисциплінарного реагування за фактом самоусунення адвокатів Г. та Б. від захисту інтересів обвинуваченого.

Зазначене свідчить про те, що неявка захисників в судове засідання по кримінальному провадженню, де їх участь є обов’язковою, призводить до істотного порушення строків судового розгляду, порушення прав інших учасників судового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 54 КПК відмова від захисника не приймається, якщо його участь є обов’язковою.

Апеляційним судом Волинської області на підставі ч. 3 ст. 54 КПК відмовлено засудженому В. у задоволенні клопотання про відмову від захисника. Цією ухвалою залучено іншого захисника у порядку, передбаченому ст. 49 КПК, для здійснення захисту за призначенням. Апеляційний суд Волинської області мотивував своє рішення тим, що засуджений перебуває у лікаря нарколога на диспансерному обліку з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, а тому участь захисника є обов’язковою.

У згаданому випадку судам необхідно роз’яснити підозрюваному, обвинуваченому право замінити захисника. Якщо останні відмовляються від захисника та не залучають іншого, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 КПК, для здійснення захисту за призначенням, що дасть змогу розглянути провадження, не порушуючи права на захист підозрюваного, обвинуваченого, а також строків судового розгляду.

Результати аналізу судової практики засвідчили, що у разі якщо підозрюваний (обвинувачений) відмовлявся від захисника і не залучав іншого, захисника було надано в порядку, передбаченому ст. 49 КПК.

Прикладом цього є кримінальне провадження щодо Ш., який обвинувачувався у скоєнні злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 172 КК. Обвинувачений заявив клопотання про відмову від захисника, призначеного Волинським обласним центром з надання вторинної правової допомоги, мотивуючи це наявністю різних поглядів на методи захисту. При цьому Ш. одночасно просив призначити йому іншого захисника. Суд задовольнив це клопотання, прийняв відмову від захисника У. та залучив через Волинський обласний центр з надання вторинної правової допомоги іншого захисника.

Слід зазначити, що незалучення іншого захисника судом є безумовним порушенням права на захист. Так, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Закарпатської області скасувала вирок Міжгірського районного суду щодо Ю.І., обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та направила кримінальне провадження на новий розгляд через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, під час судового провадження в суді першої інстанції Ю.І. подав заяву про відмову від захисника. В порушення вимог ст. 54 КПК відмова Ю.І. від захисника відбувалася у відсутності захисника та без вирішення судом питання про задоволення такої відмови. Не вирішивши питання про прийняття відмови обвинуваченого Ю.І. від захисника та розглянувши кримінальне провадження без участі захисника, суд першої інстанції допустив порушення права на захист Ю.І.

Є і інша судова практика. Зокрема, ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2013 року відмовлено у прийнятті заяви про відмову обвинуваченого К. від захисника з огляду на те, що захисник К. призначений судом першої інстанції на підставі ст. 49 КПК. Також обвинувачений не ставив питання про залучення іншого захисника. Проте, розглянувши заяву обвинуваченого К. без участі в судовому засіданні захисника, суд порушив вимоги ст. 54 КПК. Також не відповідає вимогам КПК практика, коли питання про можливість зміни захисника у справах, в яких його участь є обов’язковою, залежить від наявності чи відсутності клопотання про його заміну.

Таким чином, відмова у задоволенні зазначеного клопотання не відповідає вимогам КПК. Водночас постає питання про зловживання своїми процесуальними правами з боку обвинуваченого. Слід зазначити, що неодноразова відмова від захисника за призначенням без обґрунтування своєї позиції або ж із повторенням одних і тих же підстав може свідчити про зловживання обвинуваченим своїми правами з метою затягування розгляду. Очевидно, що у таких випадках суд має право відмовити в задоволенні заяви обвинуваченого, при цьому в ухвалі повинні бути докладно обґрунтовані мотиви, з яких суд виходив при ухваленні відповідного рішення. Якщо ж цих умов не буде дотримано, така відмова може бути розцінена як обмеження права обвинуваченого на вільний вибір захисника.

Так, розглядаючи скаргу обвинуваченого Г.О. за ч. 3 ст. 186 КК на постанову про закриття іншого кримінального провадження, слідчий суддя Недригайлівського районного суду Сумської області 11 червня 2013 року відмовив у задоволенні повторного клопотання про залучення захисника з таких підстав: в судовому засіданні 30 травня 2013 року за клопотанням Г.О. винесено ухвалу про призначення захисника, яка була направлена в Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. При цьому з відповіді Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги вбачається, що Г.О. вже призначався захисник В., від якого останній відмовився, адвокат Ш., призначити якого просив Г.О., не внесений до реєстру адвокатів, що надають безоплатну вторинну правову допомогу. У цьому разі участь захисника не була обов’язковою. Зважаючи на те, що Г.О. раніше відмовився від захисника за призначенням, повторно заявив клопотання про призначення захисника, слідчий суддя в ухвалі вказав, що зі сторони скаржника є ознаки зловживання правом, направлені на необґрунтоване затягування розгляду його скарги.

Право обвинуваченого, підсудного на вільний вибір захисника є одним із основних елементів права на захист. Обмеження цього права є істотним порушенням вимог як КПК, так і КПК 1960 року. Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 05 березня 2013 року скасовано вирок Біловодського районного суду Луганської області від 10 жовтня 2012 року, яким З.В. засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315, ст. 317 КК до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна з підстави порушення права на захист, оскільки в судовому засіданні підсудний відмовився від послуг захисника К.Ю., мотивуючи своє клопотання істотними розбіжностями у лінії захисту, просив залучити до участі у справі його захисника адвоката К.І., з якою його мати уклала угоду. Судом в порушення вимог Конституції України та КПК 1960 року не було прийнято відмову від захисника, чим порушено право підсудного на вільний вибір останнього.

Важливим є питання забезпечення ефективної реалізації права на захист у судовому провадженні.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 47 КПК захисник зобов’язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов’язків лише у випадках: 1) якщо є обставини, які згідно з КПК виключають його участь у кримінальному провадженні; 2) незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов’язкової участі захисника; 3) умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, що виявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог КПК тощо; 4) якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним.

ЄСПЛ уже неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист. Показовим є рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України». У заявника був захисник, якого було усунуто від справи, оскільки заявник підписав відмову від юридичної допомоги захисника Х.О. на тій підставі, що той застерігав його від зізнання у вчиненні злочину. За твердженням заявника, він підписав її під тиском працівників міліції та слідчого у справі. Йому було призначено інших захисників. У п. 90 цього рішення ЄСПЛ як на підставу порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенції зазначив таке: «Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг. Суд вважає, що спосіб, у який захисника Х.О. усунули від участі у справі, та підстави, якими було пояснено це рішення, а також у зв’язку зі стверджуваною відсутністю юридичних підстав для такого заходу, викликають серйозні сумніви щодо справедливості всього провадження у цій справі. Суд бере до уваги й той факт, що пізніше захисникові Х.О. дозволили повернутися до участі у справі без будь-якого натяку на те, що стверджуваних підстав для його усунення вже не існує».

Таким чином, ЄСПЛ поставив під сумнів виконання захисниками ефективного захисту заявника, що становило істотне порушення вимог КПК. Судам необхідно враховувати таку практику під час перевірки забезпечення права на захист під час досудового розслідування та судового провадження у справі. За наявності ознак «символічного надання послуг» захисником судове рішення підлягає скасуванню.

Наприклад, ухвалою колегії суддів у кримінальних справах Апеляційного суду Закарпатської області від 23 квітня 2013 року за наслідками апеляційного провадження скасовано вирок Ужгородського міськрайонного суду від 15 червня 2012 року по обвинуваченню Г.В. та К.В. у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК, з підстав порушення права на захист Г.В., а саме: Г.В. судом першої інстанції було призначено захисника, який під час судового розгляду зайняв пасивну позицію та в судових дебатах фактично вступив в протиріччя із своїм підзахисним, стверджуючи про доведеність його вини у вчиненні злочинів, в яких останній своєї вини не визнавав. Цим вироком Г.В. був засуджений до довічного позбавлення волі, захисником не було оскаржено, апеляційна скарга подана самим засудженим без надання правової допомоги захисника.

Колегія суддів дійшла висновку, що призначений судом першої інстанції захисник внаслідок неналежного виконання професійних обов’язків не забезпечив ефективного захисту підсудного Г.В., чого вимагали інтереси правосуддя, що є порушенням підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції.

У багатьох випадках неналежне виконання обов’язків адвоката по захисту призводили до затягування розгляду справи. Суди вцілому реагували на такі випадки. Так, суддя Краснолуцького міського суду Луганської області відсторонив адвоката Л. у кримінальному провадженні по обвинуваченню С.О. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК, а у кримінальному провадженні щодо обвинувачення Т.В. за ч. 1 ст. 115 КК, що знаходилось на розгляді у цьому ж суді, суд внаслідок невиконання захисником своїх обов’язків по захисту був змушений залучати іншого захисника для проведення окремої процесуальної дії.

Питання забезпечення ефективного права на захист актуальне і для справ, що розглядаються судами в порядку КПК 1960 року. Зокрема, ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 23 липня 2013 року скасовано вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 16 травня 2013 року щодо Х.В., засудженого за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК на 13 років позбавлення волі, та направлено справу на додаткове розслідування. Однією з підстав прийняття такого рішення було і те, що захисник неналежно виконував свої обов’язки.

Як вбачається з матеріалів справи, 15 травня 2012 року підозрюваний Х.В. заявив клопотання про забезпечення його захисником. В цей же день слідчий звернувся листом до голови Полтавського обласного відділення ГО «Спілка Адвокатів України», в якому просив призначити захисника підозрюваному. В цей же час без рішення голови Полтавського обласного відділення ГО «Спілка Адвокатів України» слідчий виніс постанову про допуск захисника Д.Ю. до участі у справі.

Як зазначив апеляційний суд, цей захисник за наявності грубих порушень вимог КПК 1960 року під час проведення досудового слідства з боку слідчого жодним чином на ці порушення не відреагував. Крім цього, після передання справи до суду без будь-яких процесуальних рішень самоусунувся від участі у справі, що свідчить про неналежне виконання ним своїх обов’язків.

За результатами аналізу судових рішень встановлено існування випадків порушення норм КПК, які призвели до неналежного забезпечення права на захист, зокрема в частині положень про встановлення строку, необхідного для підготовки до захисту від нового обвинувачення.

Наприклад, Апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2013 року щодо В., засудженого за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Так, В. було пред’явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК. В судовому засіданні прокурором було заявлено клопотання про розгляд додаткового обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК, від якого обвинувачений не захищався на досудовому розслідуванні, після чого суд у порушення вимог ст. 339 КПК, не відклавши судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту від додаткового обвинувачення та виконання прокурором вимог, передбачених статтями 276–278, 290–293 КПК, не розпочавши розгляд справи з підготовчого засідання, провів розгляд справи відповідно до вимог ст. 338 КПК та виніс по справі обвинувальний вирок.

Таким чином, судом допущено істотні порушення вимог КПК, чим порушено право обвинуваченого на захист, що стало підставою для скасування необґрунтованого вироку. У подібних випадках суд зобов’язаний відповідно до ч. 2 ст. 339 КПК відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту від додаткового обвинувачення. Отже, суддям необхідно враховувати різницю правових наслідків зміни обвинувачення в суді та висунення додаткового обвинувачення.

Поиск по сайту: