Сучасні теорії міжнародного комерційного арбітражу

Практика міжнародного економічного та наукового-технічного співробітництва свідчить про те, що більшість правових спорів, які виникають при виконанні зовнішньоекономічних контрактів, вирішуються міжнародним комерційним арбітражем (МКА), який отримав широке визнання та престиж якого неухильно зростає. У контексті цього має теоретичне значення існуючі теорії міжнародного комерційного арбітражу, які відбивають його правову природу.

Генезис інституту МКА свідчить про те, що існують різні доктринальні підстави теоретичного засвоєння МКА. Більше того, є очевидним, що не зважаючи на достатньо розвинену систему МКА, існують різні доктрини МКА, які пов’язані з питанням про природу арбітражної угоди, як єдиної підстави його застосування. Крім того, слід відмітити, що розвиток теорії міжнародного комерційного арбітражу відбиває процеси національного і особливо міжнародно-договірне регулювання і уніфікацію правил МКА.

Питання про правову природу арбітражу, а відтак - арбітражної угоди, до сих пір залишається дискусійним в теорії та практиці міжнародного цивільного процесу. Юристи Західної Європи, США, так само як і вітчизняні автори, намагаються ось вже більш 150 років визначити з юридичної точки зору природу арбітражу. Разом з тим належне визначення природи міжнародного комерційного арбітражу фактично відбиває його роль у правовій системі та, крім того, сприяє реформуванню внутрішнього законодавства про арбітраж, забезпеченню розвитку співробітництва держав в цій галузі.

Існує декілька теорій щодо визначення правової суті арбітражу в цілому і арбітражної угоди зокрема − «договірна», «процесуальна», «змішана» і «автономна».

На початку 20 століття сформувалась договірна теорія правової природи арбітражу, в рамках якої розгляд справи арбітражем кваліфікується як звичайно цивільно-правовий договір . Один з прихильників договірної теорії В. Хегер, писав: « Третейське провадження не підходить під поняття цивільного процесу, інакше кажучи надання, в силу згоди сторін, визначеним особам можливості вирішити правовий спір – є суто цивільний юридичний правочин, а сам процес тільки завершує цивільні правовідносини » Цей науковець виходив із того, що в результаті розгляду справи та ухвалення рішення третейським судом відбувається новація основного правовідносини, яке стає предметом третейського розгляду, в нове правовідносини, права та законні інтереси сторін якого захищаються державою у спрощеному порядку ( примусове виконання рішення третейського суду ). Сам процес третейського розгляду тільки завершує єдине цивільне правовідносини. В цьому випадку можна казати про виникнення охоронюваних правовідносин.

Прихильники цієї теорії вважають також, що сторони, укладаючи арбітражну угоду, зобов’язуються виконати всі зобов’язання, які можуть з нього випливати, в тому числі і виконання арбітражного рішення. Арбітражна угода та арбітражне рішення розглядаються як дві частини єдиного договору – договору про арбітраж.

Договірна теорія обґрунтовувалася і тим, що провадження справи в арбітражі є завершальною стадією в розвитку основного спірних матеріальних правовідносин. І.В. Гетьман – Павлова стверджує, що за своєю юридичною природою міжнародний комерційний арбітраж в цілому подібний цивільно-правовому договору, тому наявність в ньому іноземного елементу тільки породжує колізійне питання, яке вирішується на основі загальних колізійних принципів договірних зобов’язань. У зв’язку з цим питання про визнання дійсності арбітражної угоди і арбітражного рішення не викликає сумнівів. Всі стадії арбітражу є частиною єдиного процесу, а, отже цим визначається єдиний статус арбітражу і те, що всі колізійні питання, які зв’язані з даним арбітражем мають визначатися єдиною колізійною прив’язкою.

Слід зауважити, що в рамках договірної теорії сформувалися два сталих підходи: по-перше, арбітраж та арбітражна угода кваліфікується як особливий вид контракту; по-друге, арбітражне рішення – це мирова угода. В силу цього прихильники даної теорії розцінювали арбітражну угоду та арбітражне рішення як «дві стадії однієї і тієї ж дії», які направленні на досягнення єдиної цілі, − ухвалення арбітражного рішення. Так, Адам − прихильник договірної теорії арбітражу писав, що сторони через арбітражне рішення немов би зобов’язуються в подальшому виконати майбутнє арбітражне рішення. Насамкінець, в арбітражному рішенні виявляється воля сторін.

Торкаючись конструкції арбітражу як мирової угоди, слід згадати, що вона була піддана критиці ще на початку ХХ століття А. Ф. Волковим, який вказував, що мирова угода, на відміну від арбітражного рішення, є результат компромісу та взаємних уступок сторін. Арбітри ж ухвалюють свої рішення не залежно від того, чи готові учасники спору піти на зустріч один одному, якщо тільки вони не згодні будуть укласти мирову угоду.

Проти цього заперечували й інші автори. Заслуговує особливу увагу точка зору П. Браше, який підкреслював, що головне в арбітражі – це те, що спір припиняється в результаті нового визначення правовідносин сторін на договірній базі та невтручання судової влади.

Другий підхід в межах договірної теорії виник у зв’язку з привабливості інституту дружніх посередників та вирішення спору по справедливості. У цьому аспекті договірна теорія правової природи міжнародного комерційного арбітражу стала основою для обґрунтування інституту вирішення спору сторін арбітрами в якості «дружніх посередників» (amiable compositeurs) та інституту вирішення спору по справедливості (ex aequo et bono). Найбільшу кількість прибічників ця теорія знайшла в Німеччині. Її основні положення і сьогодні підтримані деякими вченими. Так, наприклад, А. В. Цихоцький підкреслює, що третейський розгляд – це не судочинство, а посередництво, засноване на цивільно-правовому договорі про встановлення прав.

Отже, можна дійти до висновку, що в силу того, що в основі арбітражної угоди є воля сторін передати спір на розгляд в арбітражі, то договірний характер такої угоди визначає договірну природу самого арбітражу. Вихідною позицією «договірної» теорії», є те, що арбітраж − «інструмент» вільного підприємництва і є договірно-правовим інститутом. Основне положення «договірної» теорії полягає в тому, що арбітражна угода, як підстава передачі спору на розгляд арбітражу, відноситься до звичайного цивільно-правового договору.

По мірі розвитку доктрини МКА формувалась процесуальна теорія МКА. Арбітраж, на думку її прибічників, є особливою формою відправлення судочинства. Здійснення судочинства є функцію держави, і якщо держава дозволяє сторонам прибігати до арбітражу та погоджується припиняти в таких випадках діяльність своїх судових установ, то це означає, що зміст арбітражу полягає в здійсненні публічно – правової функції. Згідно цієї теорії арбітри, як і судді, непідконтрольні сторонам за договором та незалежні від них, а їх компетенція, як і компетенція державних судів, узгоджується з волею відповідної суверенної держави, яка закріплена в її законодавстві.

Арбітражна угода ними розглядається в якості угоди процесуального характеру, яка направлена на виключення юрисдикції державного суду (дерогаційний ефект). Рішення третейського суду розглядається як акт, що виражає владний припис, акт, який має таке юридичне значення , як і судове рішення. На відміну від договору, арбітражне рішення може бути переглянуто, змінено апеляційним судом (за законодавством деяких країн це дозволено), що за думкою прибічників цієї теорії, рішуче підтверджує його природу судового рішення, а не договору .

В рамках процесуальної теорії також сформувались два основних напрямки. По-перше, це теорія «акта юрисдикції» − судового рішення, зміст якої полягає в тому, що перед арбітрами стоїть задача вирішити спір та ухвалити рішення, яке розглядається як акт юрисдикції. По-друге − теорія «делегування», яка заснована на тому положенні, що джерелом повноважень арбітрів є право держави, в якому проводиться арбітражний розгляд.

Прихильники процесуальної теорії МКА, не заперечуючи основоположне, принципове значення арбітражної угоди для всього механізму арбітражу в цілому, пояснюють значення своїх суджень таким чином : «Арбітражна угода повинна надавати арбітрам повноваження, але коли повноваження ці вже надані, арбітраж вже діє в межах задач, поставлених перед ними, та наділений при цьому абсолютною свободою, а арбітражна угода більше не має ніякого впливу на винесення арбітрами рішення ».

Для прихильників «процесуальної» теорії визначальними є процесуальні елементи, властиві арбітражу. Основні положення цієї теорії зводяться до визнання арбітражу як особливої форми державного правосуддя і відокремлення арбітражного рішення від арбітражної угоди. Характерним в процесуальній теорії про правову природу міжнародного комерційного арбітражу є те, що юридична природа визначається в залежності від того, заради чого формуються такі арбітражі, що відображається на вирішенні спорів. Арбітражна угода розглядається як угода процесуального характеру, предметом якої є виключення юрисдикції державного суду щодо певного спору. При тому, низка питань арбітражного процесу можуть бути вирішені тільки при участі державних судових органів: питання щодо недійсності арбітражної угоди, компетенції арбітражу, виконання та визнання арбітражного рішення тощо, застосовування права тієї чи іншої держави, на території якої відбувається арбітражний розгляд. Прихильники процесуальної теорії заперечують саме існування «міжнародного» арбітражу. Будь-який арбітраж , за їх думкою, є національним, а джерелом його існування – принцип lex arbitri.

Із «процесуальної» теорії випливають наступні практичні та теоретичні висновки. По-перше, під час вирішення всіх правових питань, що стосуються третейського суду, зокрема арбітражної угоди, застосовується право держави, в якій вони (ці питання) розглядаються, і виключається можливість застосування іноземного права. По-друге, арбітражному рішенню притаманні властивості , характерні і для судового рішення. В силу цього, підходи до виконання арбітражних рішень мають бути такими ж, як і до виконання судових рішень.

В результаті розвитку теорій щодо правової природи МКА на початку 50-х років ХХ століття формується ще одна позиція, відповідно до якої арбітраж трактується як інститут, який наділений і процесуальними, і матеріально-правовими елементами − «змішана теорія», яка однаковою мірою враховує наявність в арбітражі і договірно-правових, і процесуально-правових елементів.

«Змішана» теорія (sui generis) правової природи арбітражу розглядалась на 44 сесії Інститутом міжнародного права у квітні 1952 року., яка прийняла резолюцію, констатувавши наступне : «Хоча арбітраж існує в силу співпадаючих волевиявлень сторін, які проявляються в арбітражній угоді, але, виходячи з правової природи інституту sui generis, арбітраж не може бути врегульований у міжнародних відносинах одним законом (прив’язкою) та наділений характером, потребуючи застосування процесуального права ». Прибічниками змішаної теорії природи арбітражу були С. Н. Лебедєв, А. Д. Кейлін та ін., які вважали, що арбітраж у цілому є складним, комбінованим явищем, яке бере свій початок у цивільно-правовому договорі і дістає процесуальний ефект на підставі конкретного національного законодавства.

Прихильники змішаної теорії вважають, що такий підхід дозволяє забезпечити застосування не тільки власного права тієї держави, де проходить арбітражний розгляд, але і іноземного права, до якого відсилає колізійно-правова норма. В цьому випадку можна говорити про ситуацію розщеплення колізійних прив’язок , коли до єдиної арбітражної угоди буде застосовуватися комплекс колізійних норм по відношенню до форми угоди чи інших умов її дійсності, правосуб’єктності сторін та ін. Водночас питання взаємовідносин арбітражу та державного суду (наприклад, допустимість спору в якості предмета арбітражного розгляду, прийняття забезпечувальних заходів, доведення до виконання арбітражного рішення) мають вирішуватися на підставі процесуального права тієї держави, на території якої має місце арбітражний розгляд, чи тієї держави, де витренується виконання арбітражного рішення.

Основний практичний висновок, який випливає із змішаної теорії МКА, полягає у тому, що під час вирішення питань, пов’язаних з арбітражем, передбачається застосування як матеріального, так і процесуального права тієї чи іншої держави. Як вказує С.Лебедєв, суть цієї теорії полягає у визнанні за арбітражем статусу «змішаного інституту», який містить елементи договірного порядку щодо виникнення і елементи процесуально-правового порядку щодо свого юрисдикційного характеру. До прихильників теорії «змішаної» природи арбітражу можна віднести і І. Хлєстову, яка зазначає, що дана теорія відкриває широкі можливості для вирішення практичних питань, які виникають у діяльності зовнішньоторговельного арбітражу, полегшує уніфікацію арбітражних правил, тому що в цьому випадку можливо застосувати і lege causae i lege fori.

В 60-х роках 20 століття появляється ще одна теорія – автономна, автором якої є французький вчений Ж. Рюбеллен-Девіші (J. Rubellin-Devichi). Він вважав, що юридична природа міжнародного комерційного арбітражу може бути визначена тільки з урахуванням його цілей та реальної користі, тобто тих гарантій, які необхідні сторонам, щоб не звертатися до державного суду. Арбітраж розглядається в якості per se (сам по собі, по суті). За думкою послідовників Ж.Рюбеллен-Девіші, справжня юридична природа міжнародного комерційного арбітражу полягає в тому, що він є оригінальною схемою, вільною від договірних та процесуальних елементів, який дозволяє забезпечити швидкість розгляду справ та гарантії, на які претендують сторони.

Є. А. Виноградова вважає, що автономна теорія третейського суду по суті не є теорією його правової природи і має право на самостійне існування разом з визнанням теорії sui generis. У зв’язку з цим нею було запропоновано своє розуміння автономної теорії третейського суду, що має декілька рівнів : а) міжнародно-правової; б) національного законодавства; в) локальних правових актів. На кожному з цих рівнів на основі інформаційного обміну проходить як би селективний відбір найбільш сучасних норм та правил організації та діяльності третейського суду. У зв’язку з цим нею було запропоновано своє розуміння автономної теорії яка має декілька рівнів:

а) міжнародно-правовий;

б) національного законодавства;

в) локальних правових актів.

На кожному із цих рівнів на основі інформаційного обміну проходить селекційний відбір найбільш ідеальних норм та правил організації та діяльності третейського суду.

Відзначимо, що автономна теорія була розроблена для обґрунтування природи та принципів діяльності міжнародного комерційного арбітражу, що виражається в денаціоналізації арбітражу, та визнання необмеженості автономії волі сторін у виборі правових та процесуальних норм. Разом з тим, оскільки «автономна» теорія не ставить за мету пояснити природу внутрішнього третейського суду, то її не слід розглядати як альтернативу іншим теоріям юридичної природи арбітражу.

Теорія автономності арбітражу виникла зовсім недавно, викликавши у деяких спеціалістів судження про те, що автономність не є теорією правової природи третейського суду,хоча концепція автономності була детально вивчена, в значній мірі сприйнята багатьма національними законами, регламентами постійно діючих арбітражних установ, яка виражена в концепціях в галузі арбітражу. Дана теорія зв’язана з доктриною Kompetenz-Kompetenz («компетенція компетенції»), яка не може бути зведена лише до теорії автономності. Цей висновок походить з аналізу ст.16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» , згідно якої третейський суд може сам прийняти постанову про свою компетенцію, в тому числі стосовно будь-яких заперечень щодо наявності або дійсності арбітражної угоди.

Наприкінці 20 століття розглядається запропонована в недавніх закордонних дослідженнях (Е. Сазьє, Хон-Лін Ю) концесуальна теорія (першочергово висунута її авторами у спробі пояснити феномен імунітету арбітрів). Представники цієї теорії акцентують увагу на тому, що діючий механізм, і, можливо, в майбутньому – його автономний характер , можуть бути забезпечені тільки шляхом одночасної та одноманітної концесії суверенітету зі сторони багатьох держав на користь сторін, арбітрів та самого юрисдикційного механізму міжнародного комерційного арбітражу. «Концесія» не тотожна делегуванню : передані повноваження у самої держави не зберігаються, арбітраж засновує свої повноваження не на владі делегуючого органу, а не першочерговій зробленій уступці, діє від свого імені; односторонні припинення концесії є порушенням держави своїх міжнародних обов’язків. Рівень концесії (наприклад, сфера арбітрабельних спорів), у відсутності чіткого міжнародно-правового регулювання, може змінюватися; для забезпечення ефективності арбітражу доречно, щоб цей рівень був приблизно однаковим, чого і намагаються досягти міжнародні організації, з допомогою пропаганди одноманітного використання застосування діючих міжнародних договорів, прийняття типового законодавства та ін.

Проаналізувавши наукові підходи до визначення теорій правової природи міжнародного комерційного арбітражу, можна дійти до висновку що не має єдиного підходу щодо її визначення. Як і в договірній, так і в процесуальній теорії маються суперечності, які не дозволяють однозначно відповісти на питання щодо правової природи міжнародного комерційного арбітражу. Основне практичне значення договірної теорії полягає у вирішенні всіх питань організації та діяльності третейського суду на базі цивільного права. Процесуальна теорія, навпаки, веде до використання процесуального права за всіма питаннями, що стосується МКА.

Недоліком змішаної теорії МКА можна вважати відсутність чіткого бачення меж матеріально-правового та процесуально-правового компонентів. Здійснені спроби провести чітке розмежування між цими елементами (Дж. Роберт, Л. П. Ануфрієва, В. Н. Ануров та ін. ) приводять науковців до різних, іноді протилежних результатів. Ця теорія також не завжди здатна дати відповіді для вирішення практичних проблем ( наприклад, питання про перехід прав за арбітражним застереженням у зв’язку з уступкою права вимоги за основним договором та ін.).

Із розглянутих вищесказаних підходів щодо визначення природи арбітражу і природи арбітражної угоди більш обґрунтованою, на мою думку, є «змішана» теорія. Вона враховує найбільшу кількість тих особливостей та рис, які має арбітраж як правове явище. Якщо дійти висновку, що саме «змішана» теорія набагато більше, ніж інші теорії, відображає суть арбітражу як засобу вирішення спору, то на арбітражну угоду має поширюватися загальне вчення про договірні зобов’язання цивільного права, в силу того, що арбітражна угода – це дво- або багатосторонній акт (договір) суб’єктів цивільного права, в основі якого лежить свобода волевиявлення сторін та їх юридична рівність. Поряд із цим предметом арбітражної угоди є процесуальні питання, і укладання арбітражної угоди має певні процесуальні наслідки. Тому її можна вважати цивільно-правовою угодою лише з огляду на склад сторін та підстави її укладання, а процесуально-правовою – з огляду на її предмет та правові наслідки. В силу цього визначення природи арбітражної угоди, правоздатності та дієздатності фізичних та юридичних осіб щодо укладення арбітражної угоди, умови її дійсності, форми і порядок укладення мають регулюватися тими ж нормами цивільного права, які регулюють і договори. Таку складову арбітражу, як арбітражна процедура в широкому розумінні – від формування складу третейського суду до винесення рішення, а також відвід третейського суду з підстав непідсудності, оскарження та скасування арбітражного рішення, процедура визнання та виконання арбітражного рішення, − можна впевнено віднести до тих, що регулюються процесуальним правом.

Поиск по сайту: