Помощничек
Главная | Обратная связь


Археология
Архитектура
Астрономия
Аудит
Биология
Ботаника
Бухгалтерский учёт
Войное дело
Генетика
География
Геология
Дизайн
Искусство
История
Кино
Кулинария
Культура
Литература
Математика
Медицина
Металлургия
Мифология
Музыка
Психология
Религия
Спорт
Строительство
Техника
Транспорт
Туризм
Усадьба
Физика
Фотография
Химия
Экология
Электричество
Электроника
Энергетика

Понятие и виды источников (форм) права. СОРОКИН: Форма права – документально выраженные письменные акты



 

СОРОКИН: Форма права – документально выраженные письменные акты, которые доступны для всеобщего сведения. Поскольку термин «форма права» охватывает только писанные юридические документы, в середине 20 века был введен термин «источник права» - способ всевозможных выражений норм права как писанных, так и не писанных. Термин источник следует употреблять только в юридическом смысле.

Нормативно-правовой договор – документальное соглашение двух или более сторон, одной из которых всегда выступает орган государственной власти и содержащее нормы права (договор о разграничении предметов ведения между РФ и субъектом, международные договоры, в ТП – коллективный договор)

НАСЫРОВ:

Термин источник права впервые был употреблен в отношении Закона 12 таблиц, так как он являлся источником всего римского частного, публично права.

Источник = форма (большинство авторов)

Шаболин предлагает различать: источник – это само правотворчество, то есть деятельность, а форма – это результат правотворчества.

Источник рассматривается в нескольких смыслах:

1) Источник права в материальном смысле – реальные объективные условия, которым должны соответствовать нормы права.

2) Источник в идеологическом смысле – те идеи, ценности, которым должны соответствовать нормы права.

3) Источник в информационном смысле – любые источники информации.

Источник – форма официального выражения или закрепления правовых норм.

Часто источник права смешивается с факторами, которые влияют на правоприменение или реализацию права. Например, правосознание не является источником права, а является фактором, влияющим на реализацию права. Источником является не просто фактор, мнение, доктрина, а является то, на что может сослаться субъект правоприменения и эта ссылка делает акт правоприменения нормативно-обоснованным.

Основные виды источников права:

1. Правовой обычай – естественно возникшее, вошедшее в привычку и санкционированное государством. Способы санкционирования: ссылка в законе и восприятие судебной практикой.

Минусы: низкая оперативность, партикуляризм – в разных частях страны обычаи разные.

Плюсы: он возникает естественно, в нем реализуется правотворческое начало самого общества.

В Германии ярко проявляется процесс реабилитации правового обычая как источника права. Раньше считалось, что он носит подзаконный и субсидиарный характер. Сейчас признается равная сила закона и правового обычая.

2. Правовой прецедент – часть решения судебного или административного органа, которое применяется за общеобязательное правило при разрешении аналогичных дел.

Обеспечивает связь между правотворчеством и юридической практикой. Правовой прецедент широко применяется в англо-саксонской правовой системе.

Признаки:

1) Решения высших судебных органов

2) Действует принцип неизменности судебного прецедента – его нельзя отменить (общее правило). Лишь в порядке исключения можно отменить – это право принадлежит Палате Лордов.

3) Норма права содержится не в казуистической части решения, а в резолютивной части, то есть важен смысл, принцип, установка разрешения конкретного дела.

По мнению Богдановской прецедентное право - это форма неписанного права, то есть судебное решение – это лишь материал, из которого судья узнает всегда существовавший правовой принцип.

Фундамент прецедентного права – судебный корпус. В прецедентном праве действует правило «убедительного прецедента», то есть допускается использование прецедента, созданного в другой стране.

В Великобритании судебный прецедент является самодостаточным источником права, то есть ссылка на него делает решение нормативно обоснованным. Там закон начнет действовать тогда, когда он обрастет прецедентом.

В России можно только ставить вопрос о признании судебной практики источником права. И важно не смешивать прецедент с правоположениями – концентрированно-выраженные положения судебной практики. Ссылка на них лишь подтверждает правильность толкования нормы закона.

Нерсесянц против признания судебный практики источником права, так как это противоречит принципу разделения властей.

4.Правовая доктрина – не просто идеи, теории, а именно научные труды, которые приобретают официальный характер. Римское право -5 знаменитых юристов. Мусульманское право – священные религиозные тексты (Коран, Сунны). Мазхабы – школы толкования этих текстов, их всего пять (например, Ханифицкая, Шанфалинская). Принцип иснада – когда нужно воспроизвести цепочку тех людей, которые так говорили.

5. Нормативно-правовой договор – соглашение двух или более правотворческих органов, субъектов, содержащее нормы права. Своеобразие – стороны берут на себя взаимные права и обязанности.

6. Принципы права – применяются при аналогии права, то есть при восполнении пробелов – следовательно это не источник права, так как источник должен быть непрерывным.

7. НПА (следующий вопрос)

 

 




Поиск по сайту:

©2015-2020 studopedya.ru Все права принадлежат авторам размещенных материалов.