17-18 вв. характеризовались господством естественно-правовой теории.(Аристотель, Цицерон, Ф. Аквинский, Руссо, Гегель, Нерсесянц).
В основе этой теории – признание дуализма права. Естественное право воплощается в идеях и принципах свободы, нравственности, справедливости и т.д, которые не формируются государством, а адекватно отражаются в самом сознании человека.
Первичное правовое явление – правосознание. Правовые тексты не отрицаются, но они вторичны. Естественное право воспринимается в качестве эталона, а позитивное право в большей или меньшей степени должно стремиться и соответствовать естественному праву.
Э.Аннерс: эта теория периода революций, отрицание прошлых отживших правовых ценностей.
Носыров: «теория кувалды».
Сорокин: сумма исходящих от природы человека всеобщих гуманных принципов. Это прирожденные и неотчуждаемые права человека: свобода, равенство, сопротивление гнету, жизнь, стремление к счастью, неприкосновенность частной собственности. Эти права должны защищаться независимо от государственного признания и официального оформления. Достоинства: позитивное право не должно противоречить естественному праву; право действительно связано с духовно-моральными ценностями, которые в немалой степени носят общечеловеческий характер; сторонники подхода обратили внимание на роль содержания права, которое сводили к изначальной природе человека. Недостатки: в данном подходе недооценивалась форма права и значение государства в защите правопорядка; для того, что бы называемое естественное право работала нужна высокая правовая культура субъектов права. Иначе определять меру справедливости в решении конкретного спора проблематично; из всех естественных прав человека в действительности, начиная с 18 в, работает неприкосновенность частной собственности.
2) Нормативистская теория права.
(Кельзель, И.Кант, Новгородцев, С.С. Алексеев.)
После периода революции начинается процесс стабилизации и наведением общественного порядка – на первый план выдвигается – юридический позитивизм.
Наступает время не идеологов естественного права, а юристов – практиков. Благодаря представлением этой концепции в западных странах были разработано, согласованно, непротиворечивое законодательство, создана эффективная система правоохранительных органов, общество воспитано в духе уважения формальных правил поведения.
В соответствии с этой установкой юридический позитивизм отказался от дуализма права и считает, что право воплощается только в законах и иных источниках, исходящих от государства.
Для Дж. Остина право – это нормативный приказ государства.
Не отрицается идея нравственности, справедливости, свободы, но считают, что они уже нашли воплощение в законах и поэтому в юридическом диалоги ссылки необходимо делать на закон.
Сорокин: недостаток в том, что содержание право игнорируется, а все выявленные признаки касаются исключительно его формы.
В формально – юридическом направлении позитивизма стали проявляется негативные черты (во 2 половине 19 в.): догматизм, этатизм, формализм.
3) реакцией на недостатки юридического позитивизма стало возникновение социологического направления (социологического позитивизма) – Иеринг, Муромцев.
Содержание правовых норм не определяется государством и законодатель лишь фиксирует в законах уже возникшие правовые нормы.
Представители этого направления расходились лишь в определении социального явления, которое и определяет содержание правовых норм.
Право определяется через интерес (Иеринг).
В рамках этой концепции и сложилось установка на развитие судейского права. Для выявления реально действующего права самой общественной жизни необходимо предоставить судьям право на судебное усмотрение.
При этом в отличии от естественно-правовой концепции представителя социального направления считали, что основная цель права не просто реализовать начала справедливости и нравственности, а достичь социального компромисса.